臺灣新北地方法院刑事判決 105年度金簡上字第2號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許瓊茹（原名許家榛）
選任辯護人 鄭志政律師
被 告 葉惠菁
林志昌
黃樂娟
許茲涵
陳沛瀠
林睿濬
林婕瀅
江恩霈
劉玲君
黃培英
羅千雯
孫小粢
陳偉文
游素緁（原名游素燕）
莫涵㚬
上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服本院中華民國105
年6 月14日所為之105 年度金簡字第2 號第一審刑事簡易判決（
起訴案號：103 年度偵續字第545 號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
Ｓ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。ｎ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。戌○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案如附表三所示之物均沒收。
ｊ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬伍仟元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣拾陸萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ｐ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬伍仟元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ｘ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。黃○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣元柒拾萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ｂ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。庚○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬伍仟元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。ｑ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。ｇ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案如附表三所示之物均沒收。
ｗ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券
業務罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ｉ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣貳萬伍仟元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ｚ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬元。扣案如附表三所示之物均沒收。
ｄ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。Ｎ○○共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、Ｓ○○（假名許家瑜）、ｎ○○（假名葉宜蓁）、戌○○（ 假名林森宏）、ｊ○○（假名黃珮蓉）、Ｐ○○（假名林依 婕）、Ｘ○○、黃○○（假名林宇翔）、Ｂ○○（假名林沛 瀅）、庚○○（假名王婕希、于嫚翎）、ｑ○○（假名劉佳 玲）、ｇ○○（假名黃國倫）、ｗ○○（假名李佳容）、Ｉ ○○（假名葉予晴）、Ｚ○○（假名陳稚穎）、ｄ○○（假 名游瑞璇）、Ｎ○○（假名林家萱）（下稱Ｓ○○等16人） 與真實姓名、年籍不詳自稱「蔡亞晴」、「黃競儀」、「鄭 心怡」、「周哲偉」、「張禎」、「陳寶宜」、「趙思羽」 等成年人（下稱「蔡亞晴」等7 人）及舒明志（假名蘇泓銘 ）、林淑玫（假名林珮璇）夫妻2 人（其2 人所涉違反證券 交易法案件，業經臺灣高等法院以105 年度金上訴字第28號 判決各判處有期徒刑4 月）、真實姓名年籍不詳之成年人「 陳小姐」，均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理 委員會之許可及發給許可證，方得營業，非證券商不得經營 證券業務，竟共同基於非證券商而經營有價證券業務之犯意
聯絡，自民國101 年11月間起至102 年11月14日上午11時15 分許為警查獲時止，由「陳小姐」以每張股票（1,000 股， 下同）成本價格約新臺幣（下同）4 萬3,000 元（每股成本 43 元 ，因不同檔次或賣出股票多寡而略有調整），提供未 上市（櫃）公司股票予舒明志、林淑玫，其2 人即先後在新 北市板橋區文化路2 段某處以「聚富理財資訊中心」（下稱 聚富中心）、新北市○○區○○路0 段0 號4 樓之1 以「聚 亨理財資訊中心」（下稱聚亨中心）名義營業，僱用Ｓ○○ 等16人、「蔡亞晴」等7 人擔任電話行銷人員，負責利用電 話流水編號表隨機撥打電話予不特定人及寄送投資研究評估 報告書等方式，推銷晶禾光電股份有限公司（下稱晶禾公司 ）、宣威科技股份有限公司（下稱宣威公司）、賽門科技股 份有限公司（下稱賽門公司）、訊憶科技股份有限公司（下 稱訊憶公司）、亞樹科技股份有限公司（下稱亞樹公司）之 5 家未上市（櫃）公司（下稱晶禾等5 家公司）股票，致附 表一、二「投資者（買受人）」欄所示之人，以附表一、二 「成交總金額」欄所示之價格，購入如附表一、二「成交之 未上市（櫃）公司股票」、「成交股數（股）」欄所示之公 司股票及數量，並由林淑玫將上開投資者之身分證明文件影 本交予「陳小姐」，再由「陳小姐」將股票過戶至投資者名 下，舒明志則從「陳小姐」處取得股票後親交或郵寄予投資 者，並向投資者收取現金或請投資者將款項匯入舒明志之中 國信託商業銀行股份有限公司城中分行帳號000000000000號 帳戶（下稱舒明志帳戶），於扣除每張股票約4 萬3,000 元 之成本（均以現金方式給付「陳小姐」）後，發放每張股票 約1 萬元至1 萬5,000 元不等（因投資者與電話行銷人員關 係之深淺及購買股票張數之多寡而有高低不同）之銷售獎金 予Ｓ○○、ｎ○○、ｊ○○、Ｐ○○、Ｘ○○、黃○○、Ｂ ○○、庚○○、ｑ○○、ｗ○○、Ｉ○○、ｄ○○、Ｎ○○ ，戌○○、ｇ○○、Ｚ○○則尚未領得獎金，剩餘款項即由 舒明志、林淑玫分得，而以此方式非法經營證券業務。嗣經 新北市政府警察局刑事警察大隊於102 年11月14日上午11時 15分許，持本院核發之搜索票，至聚亨中心執行搜索，當場 扣得如附表三所示之物，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案認定事實 所引用被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159 條之1 至之4 規定及法律另定之傳聞法則例外情形而得為證 據外，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且未經檢 察官、Ｓ○○等16人及被告Ｓ○○之辯護人於言詞辯論終結 前對證據能力聲明異議（見本院105 年度金簡上字第2 號卷 二〈下稱本院金簡上卷二〉第39頁至第40頁、第77頁至第78 頁、第113 頁、第180 頁至第289 頁），本院審酌前揭陳述 作成時之情況，認以之作為證據為適當，依上開規定，自均 有證據能力。
二、上開事實，業據被告Ｓ○○等16人於警詢、偵訊、原審、本 院準備程序及審理中均坦承不諱（見102 年度偵字第29540 號卷一〈下稱偵字29540 號卷一〉第23頁至第24頁背面、第 32頁至第33之1 頁、第41頁至第42頁背面、第50頁至第51之 1 頁、第60頁至第61之1 頁、第69頁至第70頁背面、第78頁 至第79之1 頁、第87頁至第88頁背面、第96頁至第97頁背面 、第105 頁至第108 頁、第116 頁至第117 之1 頁、第125 頁至第126 頁背面、第133 頁至第134 頁背面、第142 頁至 第143 頁背面、第151 頁至第153 頁、第161 頁至第162 之 1 頁、103 年度偵字第9165號卷二〈下稱偵字9165號卷二〉 第193 頁至第194 頁、第195 頁至第197 頁、第199 頁至第 200 頁、第202 頁正背面、第204 頁至第204 之1 頁、第20 7 頁至第208 頁、第210 頁至第211 頁、第213 頁至第231 頁、第244 頁至第244 之1 頁、本院104 年度金訴字第2 號 卷一〈下稱本院金訴字2 號卷一〉第46頁背面至第47頁、第 131 頁背面、本院104 年度金訴字第2 號卷二第52頁背面至 第53頁、第60頁背面、第96頁背面、本院金簡上卷二第28頁 至第30頁、第66頁至第68頁、第102 頁至第103 頁、第280 頁至第285 頁），並經證人即另案被告舒明志、林淑玫於警 詢、偵訊及本院另案審理時（見偵字29540 號卷一第4 頁至 第5 頁背面、第181 頁至第182 頁背面、偵字9165號卷二第 237 頁至第238 頁背面、103 年度偵續字第545 號卷〈下稱 偵續字545 號卷〉第36頁至第37頁、本院103 年度金訴字第 27號卷一〈下稱本院金訴字27號卷一〉第2 頁至第5 頁、本 院金訴字2 號卷一第158 頁背面至第160 頁背面、偵字2954 0 號卷一第11頁背面至第13頁、第187 頁至第190 頁、102
年度他字第5680號卷〈下稱他字卷〉第75頁至第76頁）、證 人即投資者ｌ○○、地○○（以配偶丑○○名義購買）於警 詢、偵訊及本院另案審理時（見103 年度偵字第9165號卷一 〈下稱偵字9165號卷一〉第125 頁至第128 頁、第682 頁至 第683 頁、金訴字2 號卷一第165 頁背面至第177 頁、偵字 9165號卷一第153 頁至第155 頁、第694 頁背面至第695 頁 、本院金訴字2 號卷一第177 頁背面至第186 頁背面）、證 人即投資者己○○、ｖ○○、卯○○、申○○、Ｆ○○、戊 ○○、Ｙ○○、Ｗ○○、ｕ○○、ｋ○○、Ａ○○於警詢及 偵訊時（見偵字9165號卷一第180 頁、第695 頁、第205 頁 至第207 頁、第681 頁背面、第231 頁至第233 頁、第680 頁背面至第681 頁、第268 頁至第270 頁、第682 頁背面、 第341 頁至第343 頁、第682 頁背面至第683 頁、第428 頁 至第431 頁、第695 頁背面至第696 頁、第249 頁至第251 頁、第682 頁正背面、第305 頁至第307 頁、第695 頁背面 、第347 頁至第349 頁、第683 頁、第365 頁至第367 頁、 第683 頁至第684 頁、第406 頁至第410 頁、第695 頁背面 ）、證人即投資者ｏ○○、ｂ○○、酉○○、ｐ○○、Ｍ○ ○、ｉ○○、ｒ○○、午○○、丁○○於警詢時（見偵字91 65號卷一第115 頁至第117 頁、第223 頁至第224 頁、第31 3 頁至第315 頁、第370 頁至第372 頁、第374 頁至第375 頁、第414 頁至第416 頁、第418 頁至第419 頁、第196 頁 至第198 頁、第299 頁至第301 頁），復有本院102 年聲搜 字第2332號搜索票、新北市刑大搜索及扣押筆錄、ｏ○○、 ｌ○○、地○○、己○○、ｖ○○、ｂ○○、卯○○、申○ ○、酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、ｒ○○、戊○○、午○○、 Ｙ○○、丁○○、Ｗ○○、ｕ○○、ｋ○○提供之購買晶禾 等5 家公司股票影本、財政部臺北國稅局年度證券交易稅一 般代徵稅額繳款書等相關資料、財政部臺北國稅局102 年11 月12日財北國稅審三字第1021059250號函附賽門、訊憶、宣 威公司102 年1 月至102 年8 月同期其他股東交易價格比較 表29頁、財政部中區國稅局102 年11月20日中區國稅三字第 1020016007號函附賽門、訊憶、宣威公司102 年1 月至102 年9 月同期其他股東交易價格比較表24頁、財政部高雄國稅 局102 年11月14日財高國稅審三字第1020118824號函附賽門 、訊憶、宣威公司102 年1 月至102 年10月同期其他股東交 易價格比較表26頁、財政部臺北國稅局103 年5 月1 日財北 國稅審三字第1031029239號函附晶禾公司101 年11月至102 年8 月間之同期其他股東交易價格比較表3 頁、財政部臺北 國稅局103 年5 月6 日北區國稅審三字第1030008089號函附
賽門、訊憶、宣威、晶禾公司自101 年11月至102 年11月之 同期間其他股東交易價格比較表162 頁、財政部中區國稅局 103 年5 月2 日中區國稅三字第1031004692號函附晶禾公司 101 年11月至102 年8 月間同期其他股東交易價格比較表2 頁、財政部南區國稅局103 年5 月2 日南區國稅審三字第10 30005195號函附賽門、訊憶、宣威、晶禾公司自101 年11月 至102 年11月之同期其他股東交易價格比較表32頁、財政部 高雄國稅局103 年5 月1 日財高國稅審三字第1030107712號 函附晶禾公司101 年11月至102 年8 月之同期其他股東交易 價格比較表1 頁、財政部中區國稅局103 年8 月1 日中區國 稅三字第1031012461號函附賽門公司102 年9 月至11月同期 其他股東交易價格比較表1 頁、財政部臺北國稅局103 年8 月4 日財北國稅審三字第1031039920號函附賽門、訊憶公司 102 年9 月至11月同期其他股東交易價格比較表15頁、舒志 明帳戶之開戶及歷史交易查詢資料、晶禾、賽門、宣威、訊 憶公司最新變更登記資料影本、晶禾等5 家公司之宣傳資料 、另案被告林淑玫與「陳小姐」行動電話聯繫畫面之翻拍照 片、話術資料及搜索現場之照片、成交客戶資料在卷可稽（ 見偵字29540 號卷一第169 頁至第170 頁、第6 頁至第8 頁 、第15頁至第21頁、第26頁至第28頁、第35頁至第37頁、第 44頁至第46頁、第54頁至第56頁、第63頁至第65頁、第71頁 至第73頁、第81頁至第83頁、第90頁至第92頁、第99頁至第 101 頁、第110 頁至第112 頁、第119 頁至第121 頁、第12 8 頁至第130 頁、第136 頁至第138 頁、第145 頁至第147 頁、第155 頁至第15 7頁、第164 頁至第166 頁、偵字9165 號卷一第120 頁至第123 頁、第131 頁至第148 頁、第150 頁、第159 頁至第177 頁、第181 頁至第195 頁、第210 頁 至第217 頁、第226 頁至第230 頁、第236 頁至第248 頁、 第273 頁至第297 頁、第316 頁至第340 頁、第345 頁、第 380 頁至第393 頁、第424 頁至第427 頁、第434 頁至第45 7 頁、第462 頁至第463 頁、第466 頁至第493 頁、第200 頁至第201 頁、第255 頁至第267 頁、第303 頁至第304 頁 、第308 頁至第312 頁、第352 頁至第364 頁、第369 頁、 偵字9165號卷二第2 頁至第29之1 頁、第30頁至第52頁、第 53頁至第67頁、102 年度偵字第29540 號卷二〈下稱偵字29 540 號卷二〉第130 頁至第132 頁、偵字9165號卷二第74頁 至第156 頁、偵字29540 號卷二第134 頁至第136 頁、偵字 9165號卷二第158 頁至第175 頁、偵字29540 號卷二第130 頁至第140 頁、偵字9165號卷二第253 頁至第254 頁背面、 第255 頁至第262 頁、偵字29540 號卷一第220 頁至第235
頁、他字卷第87頁至第106 頁、偵字29540 號卷二第1 頁至 第100 頁、新北市政府刑事警察大隊卷一第1 頁至第49頁背 面、偵字9165號卷一第13頁、第624 頁至第640 頁、新北市 政府刑事警察大隊卷二（下稱新北市刑大卷二）第81頁至第 125 頁），另有附表三所示之物品扣案可佐，足認被告Ｒ○ ○等16人之自白均與事實相符，可以採信。本案事證明確， 被告Ｒ○○等16人上開犯行，皆堪予認定，應依法論科。三、論罪
㈠證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營 業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券 業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間 、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第 44條第1 項、第15條分別定有明文。本案被告Ｓ○○等16人 均明知舒明志、林淑玫未經金管會許可並發給許可執照准予 經營證券業務，卻仍受僱並以聚富中心、聚亨中心名義，利 用電話行銷對外招攬不特定人購買自「陳小姐」處取得之未 上市（櫃）公司股票，以此方式與「蔡亞晴」等7 人及舒明 志、林淑玫、「陳小姐」共同經營證券業務。是核被告Ｓ○ ○等16人所為，均係違反證券交易法第44條第1 項規定，皆 應依同法第175 條第1 項規定論處。
㈡被告Ｓ○○等16人與「蔡亞晴」等7 人及舒明志、林淑玫、 「陳小姐」間，就上開經營證券業務行為，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。
㈢刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪， 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。被告Ｓ○○等16人與「蔡亞晴」等7 人 及舒明志、林淑玫、「陳小姐」間，共同反覆為違反證券交 易法第175 條第1 項規定之非法經營證券業務犯行，係基於 一經營業務目的所為之數次買賣有價證券買賣，應依集合犯 論以一罪，公訴意旨認為應屬接續犯，尚有誤會。 ㈣起訴書雖漏未記載被告Ｓ○○另有對案外人Ｖ○○銷售宣威 公司2 張股票、對案外人ｓ○○銷售賽門公司12張股票（另 贈送1 張）及對案外人甲○○銷售賽門公司3 張股票等事實 （詳後述六、㈡⒈），惟被告Ｓ○○上開行為無非係出於一
經營業務目的使然，與起訴書所載其他犯行間有集合犯之實 質上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條規定，均為起訴效力 所及，本院自應併予審究，附此敘明。
四、撤銷改判之理由
原審以被告Ｓ○○等16人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查：
㈠另案被告林淑玫於警詢及偵訊時供稱：我與舒明志成立聚富 中心、聚亨中心，經營事項是銷售未上市股票，我們會先上 網或電話查詢未上市公司的營運狀況、統一編號及是否有經 濟部補助之研發經費等資料，並教客戶如何查詢該公司或股 票之真偽，並將查詢資料印給電話行銷人員，且教導與客戶 之間的話術，電話行銷人員拿到客戶的身分證影本後，我會 聯繫「陳小姐」去辦過戶，「陳小姐」會把股票拿給我，我 會通知客戶，客戶確認沒有問題，我再跟客戶約好匯款或面 交股款的時間，才能監控銷售品質等語（見他字卷第75頁背 面、偵字29540 號卷一第12頁正背面、第189 頁）；另案被 告舒明志於偵訊時亦供稱：客戶購買未上市股票後，會拿現 金或匯款到我帳戶，我再面交股票等語（見偵字29540 號卷 一第184 頁），可知另案被告舒明志、林淑玫主觀上已有買 賣未上市（櫃）股票之意思，並透過電話行銷人員向客戶推 銷晶禾等5 家公司之未上市（櫃）股票，進而與客戶達成買 賣契約之意思表示合致，且於股票成交後，亦有交付股票及 收取股款之行為，所為已屬有價證券之買賣行為，非僅止於 從中提供有價證券買賣機會之居間，則原審判決認被告Ｓ○ ○等16人所為，係共同非法經營有價證券之居間業務，即有 未洽。
㈡被告Ｓ○○於本案之報酬為289 萬6,000 元；被告ｎ○○於 本案之報酬為72萬5,000 元；被告戌○○於本案並未因推銷 未上市（櫃）公司股票而獲有報酬；被告Ｐ○○於本案之報 酬為1 萬5,000 元；被告黃○○於本案之報酬為70萬2,000 元；被告Ｉ○○於本案之報酬為20萬元；被告Ｎ○○於本案 之報酬為30萬元（詳後述六、㈡），則原審判決誤認被告Ｓ ○○、ｎ○○、戌○○、Ｐ○○、黃○○、Ｎ○○本案所得 報酬分別為281 萬、57萬8,000 元、30萬5,000 元、1 萬元 、71萬7,000 元、18萬元，且漏未認定被告Ｉ○○所得之報 酬，自有未洽。
㈢原審判決於事實及理由欄一之「事實」欄，已認定被告Ｓ○ ○等16人與「蔡亞晴」等7 人、舒明志、林淑玫、「陳小姐 」間有犯意聯絡，惟於論罪科刑之理由中僅敘及被告Ｓ○○ 等16人與舒明志、林淑玫、「陳小姐」有犯意聯絡，均為共
同正犯，事實與理由認定未合，容有疏漏。
㈣刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日起施行，同時修正之刑法第2 條第2 項則規 定沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新 舊法比較之問題，則被告Ｓ○○、ｎ○○、ｊ○○、Ｐ○○ 、Ｘ○○、黃○○、Ｂ○○、庚○○、ｑ○○、ｗ○○、Ｉ ○○、ｄ○○、Ｎ○○等13人本案犯罪犯得，及供被告Ｓ○ ○等16人與「蔡亞晴」等7 人、舒明志、林淑玫、「陳小姐 」犯本案之扣案如附表三所示之物，即應分別適用修正後刑 法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項關於沒收之規 定，原審未及審酌適用，亦有未當，檢察官上訴指摘及此， 為有理由。
㈤原審對於被告Ｓ○○、ｎ○○、戌○○、Ｐ○○、黃○○、 Ｉ○○、Ｎ○○犯罪所得部分之認定，已有上述違誤，且本 案既應適用修正後之沒收規定，就被告個人之犯罪所得部分 予以宣告沒收，則原審對被告Ｓ○○等16人科處之刑度及諭 知之緩刑期間及所負條件之重要審酌基礎既已有所變動，難 謂其如此所得之裁量結果仍屬妥適。再刑事被告如何量定其 刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法 官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之 ，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權 之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範， 若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫 用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號、95年 度台上字第1779號判決意旨參照）。另案被告舒明志、林淑 玫於本案原審判決後，業經臺灣高等法院以105 年度金上訴 字第28號判決各處有期徒刑4 月在案，考量另案被告舒明志 、林淑玫係位居實際經營聚富中心、聚亨中心之負責人地位 ，並僱用被告Ｓ○○等16人、「蔡亞晴」等7 人從事銷售未 上市（櫃）股票，惡性顯然較重，則本案被告Ｓ○○等16人 所受之刑事處罰，理應輕於另案被告舒明志、林淑玫所受之 上開刑度，以免輕重失衡，是原審判決對本案被告Ｓ○○等 16人分別量處拘役40日、50日、有期徒刑3 月、4 月不等刑 度，即難稱妥適。又本案被告Ｓ○○等16人於本案偵審過程 中，始終坦承犯行，犯後態度良好，前此均未有類似犯罪前 科，原審因認其等並無再犯之虞，因而宣告緩刑，惟就被告 Ｓ○○、ｎ○○、戌○○、Ｂ○○、ｑ○○、ｄ○○等6 人 ，卻分別酌定較長之3 至5 年緩刑期間（法定緩刑期間為2 年以上5 年以下），比之於其等個人所受之上開刑度，難謂 已於比例原則無違，依上開說明，原審判決所為上開量刑及
緩刑期間、條件之諭知，難謂妥適，被告Ｓ○○上訴意旨就 此指摘，非全無理由。
㈥至檢察官其餘上訴理由則略以：依證券投資信託及顧問法第 4 條第1 項、第2 項、第107 條第1 項規定，行為人未經主 管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關 核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議 ，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其 究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推 介建議，並非所問。又依證券投資信託及顧問法第6 條第1 項規定，未經主管機關許可，不得經營證券投資顧問業務， 所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，縱令欠缺形 式上之條件，仍無礙於業務之性質，亦不論是否為「專營」 ，或需達「一定之規模」，否則，如以「兼營」或分時、分 地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞 ，而無法有效達成立法管理投資顧問業務之目的。依另案被 告舒明志於警詢陳稱：我是聚亨理財資訊中心與聚富理財資 訊中心負責人。我有提供教戰手冊供員工參閱，並教導他們 如何介紹產業評估報告書內容，讓客戶了解投資標的內容。 我旗下電話行銷人員每販賣1 張股票抽取1 萬5,000 元，然 後我抽取3,000 元至5,000 元不等佣金等語；另案被告林淑 玫於警詢稱：我跟丈夫舒明志都有應徵電話行銷人員，且會 先上網或電話查詢該公司營運狀況、統一編號及是否有經濟 部補助之研發經費等資料後列印給員工，並且教導行銷人員 與客戶間之話術等語；被告Ｓ○○等16人於警詢、偵訊及原 審審理時均供稱：其等依舒明志提供之電話流水編號表隨機 撥打電話予不特定人，推銷未上市、上櫃公司股票，若投資 者表達購買股票之意，即會寄送投資研究評估報告書及宣傳 資料予投資者，如有販售出股票，每張股票可從中抽取1 萬 元至1 萬5,000 元之銷售獎金等語，可見被告Ｓ○○等16人 從事電話行銷之工作內容，尚包含依照舒明志提供之教戰手 冊及傳授之理財知識，向不特定多數人推銷、建議，及分析 何未上市（櫃）公司股票具有前瞻性，以增強投資人購買意 願，其等工作內容非僅單純詢問客戶是否要購買股票即可獲 得報酬，亦即被告Ｓ○○等16人所得販售股票之報酬，已包 含對客戶所作分析、推薦服務之對價。縱被告Ｓ○○等16人 非專以從事向客戶分析、推薦股票為唯一業務內容，尚有兼 營販售股票，然此與一般專營投資顧問者對政府健全證券投 資信託及顧問業務之經營、資產管理服務市場之整合管理， 及保障投資者之破壞性並無二致，實無以差別待遇之必要， 否則豈不讓有心人士藉由兼營販售股票之舉措而逃避該法規
範，而失事理之平。從而，被告Ｓ○○等16人所為仍屬經營 證券投資顧問之業務，而有證券投資信託及顧問法第107 條 第1 款之適用，詎原審竟認其等與另案被告舒明志、林淑玫 所取得之利益純係基於銷售未上市（櫃）公司股票而來，與 提供有關投資或交易之分析意見或推薦建議無關，非證券投 資信託及顧問法所稱之證券投資顧問業務，實有誤會，而有 判決不適用法則之違法等語。然查：
⒈證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定：「有下列情形 之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五 千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信 託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經 主管機關核准之業務。」同法第4 條規定：「本法所稱證券 投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有 價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或 交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投 資顧問事業，係指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為 業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證 券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管 機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類， 應報請主管機關核准。」據此，行為人因其提供上開投資或 交易之分析意見或推介建議而收取報酬，其報酬之收取與分 析意見或推介建議之提供間須有對價關係存在，始屬證券投 資信託及顧問法所稱之經營證券投資顧問業務。 ⒉原審判決已於其不另為無罪部分，就被告Ｓ○○等16人工作 之主要內容係在銷售未上市（櫃）公司股票，因而就報酬之 收取與分析意見或推介建議之提供間並無對價關係存在乙節 ，詳為說明（見原審判決第15頁至第18頁），檢察官上訴理 由認被告Ｓ○○等16人係「兼營」販售股票之業務，已與本 院認定之事實不符。況被告Ｓ○○等16人如未能銷售出股票 ，即無法自舒明志、林淑玫處領取成功報酬，亦不能轉向潛 在投資者收取關於提供分析意見或推介建議之服務報酬，可 知其等提供股票分析意見或推介建議與獲取銷售股票報酬間 並非處於對立等價之關係，臺灣高等法院105 年度金上訴字 第28號判決亦同此見解，而認另案被告舒明志、林淑玫所為 ，非屬證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定之未經主 管機關許可，經營證券投資顧問業務，檢察官上訴理由係以 被告Ｓ○○等16人可順利銷售出股票之情形，反面推導銷售 股票所得報酬不分情形，均與提供股票分析意見或推介建議 之行為互有對價，實忽視銷售不成之上開結果，所持立論基 礎既有所偏，自非可採。
㈦被告Ｓ○○其餘上訴理由雖指原審判決諭知其應於緩刑期間 付保護管束違法或不當云云，顯係誤解刑法第93條第1 項第 2 款規定，受緩刑之宣告者，執行第74條第2 項第5 款至第 8 款所定之事項，應於緩刑期間付保護管束所致，自無理由 。
㈧綜上，檢察官、被告Ｓ○○提起上訴並非全無理由，且原審 判決既有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。五、量刑
㈠爰審酌被告Ｓ○○等16人均明知另案被告舒明志、林淑玫未 經主管機關許可而不得經營證券業務，卻為圖得高額報酬而 受僱從事以電話行銷方式招攬不特定人購買未上市（櫃）股 票之業務，所為足以損害證券交易市場正常發展，並已擾亂 金融秩序，然念其等均坦承犯行，犯後態度良好，且係聽命 於另案被告舒明志、林淑玫行事，而非策劃本案犯行之主要 人物，兼衡其等犯罪之時間長短、銷售股票數量、獲利數額 、素行及於本院審理時供陳之家庭生活及經濟狀況（見本院 金簡上2 號卷二第272 頁至第277 頁）等一切情狀，分別量 處如主文第二項至第十七項所示之刑，並均諭知易科罰金之 折算標準。
㈡查被告Ｓ○○、ｎ○○、ｊ○○、Ｐ○○、Ｘ○○、Ｂ○○
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