臺灣彰化地方法院民事裁定 106年度聲字第98號
聲 請 人 江蒲選
第 三 人 江水盛
上列聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主 文
選任江水盛（身份證統一編號：Z000000000）為遠盛鋁業股份有限公司，於本院106年度重訴更（一）字第1號損害賠償事件之特別代理人，得代理遠盛鋁業股份有限公司為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。
理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人。選任特別代理人之裁定，並 應送達於特別代理人。特別代理人於法定代理人或本人承當 訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認 諾、撤回或和解。此於民事訴訟法第51條第2、3、4項規定 定有明文。
二、本件聲請人聲請意旨略以：
㈠遠盛鋁業股份有限公司（下稱遠盛公司）前於民國105年1月 11日臨時股東會選任江水盛代理向董事江人叁為請求損害賠 償之訴訟行為，該損害賠償事件經本院以104年度重訴字第 25號判決後，江人叁不服，提起上訴，臺灣高等法院台中分 院105年度重上字第91號以上揭105年1月11日臨時股東會業 經本院105年度訴字第394號判決無效，並經臺灣高等法院台 中分院105年上字433號維持原審判決，江水盛代表遠盛公司 與江人叁為本件訴訟行為，欠缺訴訟能力，違背訴訟程序之 規定，而有重大之瑕疵，且江人叁具狀表示不同意由二審法 院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵為 由，廢棄該部分判決發回本院，為補正遠盛公司之法定代理 人，自有本件聲請之必要。
㈡根據最高法院94年台上字第230號判決意旨「按股份有限公 可應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律 另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴 訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的 乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司 已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務， 而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事 為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人 時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清 算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司
法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利 義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免 有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董 事為訴訟。」等語可知，因本院105年度訴字第394號、台中 高分院105年度上字第433號確認股東會決議無效確定判決， 係認蒲謝摘仍為遠盛公司之清算人，然因江人叁為遠盛公司 董事，故仍無法由董事蒲謝摘以遠盛公司清算人身分對董事 江人叁為訴訟，在法律上不能以蒲謝摘擔任遠盛公司法定代 理人為本件訴訟行為，應可認定。
㈢遠盛公司監察人江墩已死亡，無法代表遠盛公司為訴訟，另 清算人蒲謝摘則患有失智症，欠缺表達自主意思能力，無法 以清算人身分召開遠盛公司股東會，選任不具董事身分之股 東代表遠盛公司為本件訴訟，參以目前遠盛公司清算人仍為 蒲謝摘，遠盛公司並非無清算人，亦無法適用公司法第322 條第2項規定，由利害關係人聲請法院選派不具董事身分之 股東擔任遠盛公司清算人後，代表遠盛公司為本件訴訟行為 ，故有關代表遠盛公司為訴訟行為乙節，亦無法依公司法上 開規定等解決。
㈣故遠盛公司目前雖有清算人蒲謝摘為其法定代理人，但不能 行遠盛公司之代理權，且亦無法依公司法相關規定，依有關 程序選任遠盛公司為訴訟之人，又聲請人江蒲選為遠盛公司 之股東，屬遠盛公司之利害關係人，自得依民事訴訟法第51 條第2項規定，聲請為遠盛公司選任特別代理人。 ㈤江水盛為遠盛公司前負責人，本件彰化縣○○○○段00○ 00000○00000地號土地，為江水盛擔任遠盛公司負責人時所 出面購買，亦經本院104年重訴字第25號判決所認定，江水 盛對該買賣原委知之甚詳，並曾在本院104年重訴字第25號 判決時擔任遠盛公司之法定代理人，又江水盛亦同意擔任本 件訴訟之遠盛公司特別代理人，故選任江水盛為本件訴訟之 遠盛公司特別代理人，應屬適當。
㈥依遠盛公司之股東名簿，清算人蒲謝摘持有600股、聲請人 江蒲選持有255股、江墩持有30股、江奈持有30股、江人叁 持有300股、江張麗卿（江人叁配偶）持有255股、江秀英持 有30股，共計發行1500股。江墩、江奈均已死亡，其二人所 持有之股份由子女江金鎮、江水盛、江人叁、劉江鉛、江婞 溱所公同共有。遠盛公司之股東名簿，共計發行1500股，已 如前述，故最少應有1500股過半，即751股股東出席，始能 合乎公司法第174條之規定。其中清算人蒲謝摘因患有失智 症，欠缺自主表達意思能力，無法以清算人身分召開股東臨 時會，縱有少數股東請求召集股東臨時會，亦無法以股東身
分或本於正常意思委任第三人出席股東臨時會，行使股東櫂 。其餘股東中，在江墩、江奈已死亡之情況下，其所持有之 60股股份為其子女江金鎮、江水盛、江人叁、劉江鉛、江婞 溱所公同共有，亦如前述，此60股股份因江水盛、江人叁在 此訴訟中之意見相左，無法形成共同意思，按前開最高法院 判決意旨，此60股股份，無法經公同共有人全體之同意，無 法行使股東權，亦無法計入已出席股份數。故遠盛公司之股 份中至少有660股無法出席行使股東櫂（蒲謝摘600股+江墩 30股+江奈30股=660股)，初步估計可計入出席股份之股東及 股份總數僅剩聲請人江蒲選、江人叁、江張麗卿、江秀英共 840股（1500股-660股=840股）。在上開情況下，依公司法 第174條，最少應有840股過半，即421股始能通過議案。又 因所欲表決之議案為對董事江人叁起訴請求損害賠償之議案 並選任訴訟代表人，江人叁與江張麗卿為本件系爭土地移轉 之前後手，兩人均為利害關係人，依公司法第178條其股份 不計入表決數，得行使表決權之股東僅有聲請人江蒲選、江 秀英共285股 (江蒲選255股+江秀英30股=285股），在此情 況下，該議案因無法達421股之同意票數，自無法通過，無 從選任出遠盛公司在本件之法定代理人。
㈦又遠盛公司縱以公司法第175條假決議之方式，最少應有 1500股之1/3以上，即501股份股東出席，並以出席股東表決 權數過半以上股份之同意。在前開情況下，縱使聲請人江蒲 選、江人叁、江張麗卿、江秀英共840股（1500股-660股 =840股）均出席，達到假決議之最低出席股份數，但同樣因 江人叁、江張麗卿為利害關係人，依公司法第178條應迴避 ，其股份不計入表決數之相同因素，該議案無法達421股之 同意票數，而無法達公司法第175條之經出席股東表決權過 半數之同意的門檻，遠盛公司仍陷於無法定代理人之窘境。 ㈧又江人叁、江張麗卿既為本件利害關係人，為避免受本件損 害賠償之追償，恐以不出席股東臨時會的方式杯葛議案，在 此情形下，出席股東數即不足751股【840股-(江人叁300股+ 江張麗卿255股）= 285股】，而不符公司法第174條最低出 席股份數，亦無法達依公司法第175條，遠盛公司假決議之 最低出席股份數501股，遠盛公司之股東會實質上根本無法 表決與本件損害賠償事件相關之議案。
㈨綜上，本件遠盛公司無從依公司法規定召開股東會選出訴訟 代理人、監察人也已逝世，爰依民事訴訟法第51條第2項規 定，請求選任江水盛於遠盛鋁業股份有限公司對江人叁之損 害賠償事件（本院106年度重訴更（一）字第1號）確定前， 為遠盛鋁業股份有限公司之特別代理人等語。
三、經查，聲請人主張遠盛鋁業股份有限公司（下稱遠盛公司） 前於民國105年1月11日臨時股東會選任江水盛代表向董事江 人叁為請求損害賠償之訴訟行為，該損害賠償事件經本院以 104年度重訴字第25號判決後，江人叁不服，提起上訴，臺 灣高等法院台中分院105年度重上字第91號以上揭105年1月 11日臨時股東會業經本院105年度訴字第394號判決無效，並 由臺灣高等法院台中分院105年上字433號維持原審判決，江 水盛代表遠盛公司與江人叁為本件訴訟行為，欠缺訴訟能力 ，違背訴訟程序之規定，而有重大之瑕疵，且江人叁具狀表 示不同意由二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開 訴訟程序之瑕疵為由，廢棄該部分判決發回本院等情，業據 提出本院105年度訴字第394號民事判決、台中高分院105年 度上字第433號民事判決、遠盛公司股東臨時會議事錄、遠 盛公司變更登記事項卡影本、遠盛公司股東名簿、本院104 年度重訴字第25號判決等件影本為證，並經本院核閱本院 106年度重訴更（一）字第1號、104年度重訴字第25號、臺 灣高等法院台中分院105年度重上字第91號等損害賠償卷宗 相符，堪認屬實。次查遠盛公司之原始股東為江水盛、江人 叁、江墩、江奈、江蒲選、江張麗卿、江秀英等7人，原設 立時為300股，其後經增資而改為1500股，其中江水盛（600 股）、江人叁（300股）、江墩（30股）、江奈（30股）、 江蒲選（255股）、江張麗卿（255股）、江秀英（30股）， 嗣江水盛將其600股移轉予其岳母蒲謝摘（本院105年度訴字 第394號卷宗卷76頁、81頁、第84頁、87頁），另遠盛公司 於82年4月17日經股東會決議解散並選任當時之董事長蒲謝 摘為清算人，申請解散登記，經前主管機關省政府建設廳82 年4月23日建三甲字第082283702號函核准解散登記在案等情 ，此有經濟部中部辦公室105年5月3日經中三字第 10535513350號函附上訴人公司設立及變更登記表、股東會 、董事會議事錄影本附卷可稽等情，業經台灣高等法院台中 分院105年度上字第433號請求確認股東會決議無效事件詳細 分析相關卷宗肯認在案，上揭事實應足採信（參見該判決第 4頁、第8頁）。
四、再按「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代 表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」，此於公司 法第213條定有明文，又按「股份有限公司應由董事長對外 代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由 監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第二百 零八條第三項、第二百十三條定有明文，其立法目的乃恐董 事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散
行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由 清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算 人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不 在此限 (公司法第三百二十二條第一項)。且清算人於執行 清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同 (公 司法第三百二十四條)。是董事原則上應為清算人，且清算 人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟 ，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人 身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然 存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人 代表公司為之，始為適法。」，此可參照最高法院94年度台 上字第230號裁判要旨。則依上揭法條及實務見解，應可獲 致公司與董事間之訴訟，應由監察人或股東會所選任之人代 表公司為之，公司清算時，亦不宜以董事為清算人身分代表 公司對董事為訴訟之結論。查本件遠盛公司監察人江墩已死 亡，有戶籍謄本在卷足憑，清算人蒲謝摘時為遠盛公司董事 長（另二位董事為江蒲選、江人叁），後經選任為清算人， 已如前述，按上揭實務見解，為免徇私，清算人蒲謝摘應有 迴避情形之適用，又按「民事訴訟法第五十一條第二項所謂 法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣 告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、 利害衝突等）在內。」，此有最高法院50年台抗字第187號 判例要旨可資參照。本院審酌聲請人江蒲選為遠盛公司董事 及股東，有遠盛公司變更登記事項卡、股東名簿在卷可憑， 自屬遠盛公司之利害關係人，得為遠盛公司向本院聲請為其 選任特別代理人。又遠盛公司之監察人江墩既已死亡而不能 行使代理權；而依公司法第322條第1項、第8條第2項規定之 公司負責人即清算人蒲謝摘也因利害衝突、罹患失智症而有 事實上不能行代理權情形，有診斷證明書在卷可參，且第三 人江水盛為前審訴訟即本院104年度重訴字第25號損害賠償 事件之當事人對案情較為熟稔，又願任本件訴訟（即106年 度重訴更（一）字第1號）之特別代理人，有所提106年11月 10日同意書影本在卷可參，則聲請人依民事訴訟法第51條第 2項規定「無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人 或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲 請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」，聲請本院選任 江水盛為遠盛公司擔任本件訴訟（即106年度重訴更（一） 字第1號）之特別代理人，即屬有據，應予准許。至於公司 法第213條後段規定雖規定公司與董事間訴訟，股東會亦得 另選代表公司為訴訟之人，惟並非指必須股東會不能選出之
情形下才有民事訴訟法第51條規定之適用，公司法為民法之 特別法，性質上屬實體法，而民事訴訟法，性質上屬程序法 ，二者於本質上即不相同，非競合關係，亦不衝突，並無先 後次序適用問題。本件聲請人依民事訴訟法第51條規定聲請 選任特別代理人，也無其他合法經股東會選任代表該公司為 訴訟之人存在，本院審酌合致是項法條要件，即應准許，併 予敘明。
五、從而，聲請人依民事訴訟法第51條第2項規定請求本院為遠 盛公司選任江永盛於本院106年度重訴更（一）字第1號，為 特別代理人，於法有據，應予准許。
六、依民事訴訟法第51條第2、3、4項規定，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 8 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻
以上正本係照原本作成。
本件依民事訴訟法第四百八十三條規定，係訴訟程序進行中所為之裁定，不得抗告。
中 華 民 國 107 年 1 月 8 日
書記官 陳品潔
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