臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第347號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭有利
選任辯護人 李進建律師
被 告 張育維
選任辯護人 洪主民律師
被 告 洪宗呈
林聖哲
張偉將
陳華于
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字
第11509號），本院判決如下：
主 文
鄭有利均無罪。
張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于被訴部分均公訴不受理。
理 由
壹、公訴意旨略以：
㈠被告鄭有利基於持有手槍及子彈之犯意，自不詳時日起，在 不詳地點，無故取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝 （仿GLOCK廠23型半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，槍 枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之制式子彈2顆、不 具殺傷力之子彈2顆後加以持有。
㈡被告張育維與阮氏燕花間有債務糾紛，被告張育維遂率領被 告洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于及其餘姓名年籍不詳之 人，於民國105年11月27日凌晨1時29分許，一同前往彰化縣 ○○鎮○○路0段000巷00號阮氏燕花與被告鄭有利一起開立 之職業賭場理論。被告張育維等人於賭場外叫囂後，見阮氏 燕花仍拒絕開門，遂共同基於毀損、侵入建築物之犯意聯絡 ，推由被告洪宗呈以腳踹破木門後，而一同無故侵入賭場內 。被告鄭有利見對方人多勢眾，基於殺人之犯意，持上開改 造手槍及子彈，向先進入賭場之被告洪宗呈開1槍，惟未順 利擊發，被告鄭有利隨後又將手槍指向被告張育維，見被告 張育維嗆聲後，亦開槍射擊，然未順利擊發，旋遭被告張育 維反抗壓制而未遂。嗣被告洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華 于等人見狀趁隙將手槍奪下，復因不滿被告鄭有利開槍，遂 共同基於傷害、接續毀損之犯意聯絡，以徒手、木棍等方式 毆打鄭有利，使被告鄭有利受有頭部外傷併頭皮血腫；左手 、胸部、背部、左手肘及右大腿擦傷；右上肢、右下肢及左 下肢多處撕裂傷；右側脛骨骨折之傷害，並毀損被告鄭有利
所有之桌、椅、監視器等物，足以生損害於被告鄭有利。 ㈢因認被告鄭有利涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有手槍罪嫌、同條例第12條第4項未經許可持有子彈 罪嫌、刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌。被告張育維、洪宗 呈、林聖哲、張偉將、陳華于均涉犯刑法第306條第1項之無 故侵入他人建築物罪嫌、刑法第354條之毀損罪嫌。被告洪 宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于涉犯刑法第277條第1項之傷 害罪嫌等語。
貳、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而 犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經 嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經 合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院 審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即 無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據 是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法 院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。同理，公訴不 受理判決亦僅須記載主文及理由，證據之使用亦不以具有證 據能力者為限，故亦無須論及證據能力。是揆諸前揭說明， 本案既各為不受理、無罪之判決，自無庸就判決內所引各項 證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。
參、被告張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于被訴部分： 按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；又依第303條所 為之不受理判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1項、第303條第3款及第307條分別定有明文。經查，告 訴人鄭有利告訴被告張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳 華于毀損、妨害自由部分，起訴書認係觸犯刑法第354條之 毀損罪、第306條第1項之無故侵入他人建築物罪。另告訴人 鄭有利告訴被告洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于傷害部分 ，起訴書認係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪。依刑法第35 7條、第308條第1項、第287條前段規定，均須告訴乃論。本 件茲據告訴人鄭有利於本院繫屬後之106年6月8日對被告五 人均撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1件在卷可憑（見本院卷 第63頁）。依上開說明，爰均不經言詞辯論，逕為諭知不受
理之判決。
肆、被告鄭有利被訴部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其 行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所 明定。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎； 又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據；且91年2月8日修正公布之刑事訴訟法第 161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台 上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。二、公訴人認被告鄭有利涉有本件犯嫌，無非以證人即同案被告 張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于、證人李玄志、 員警林獻松之證述，扣案手槍1支、彈匣1個、子彈4顆，查 獲照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、證人張育維報案 電話錄音光碟及譯文、110報案紀錄單、證人張育維與綽號 「五妹」之人間之LINE對話紀錄、彰化縣警察局刑事警察大 隊數位證物勘察報告等件為其主要論據。訊據被告鄭有利堅 詞否認有何持有槍彈、殺人未遂之犯行，辯稱：扣案槍彈不 是我的，我也沒有拿槍，張育維他們一進房間就打我等語。 辯護人則為被告鄭有利辯護，略以：扣案槍枝經鑑定未查出 被告之指紋或DNA，單憑張育維等人之供述，不足以認定被 告持有扣案槍彈；另證人張育維等人證述不一，亦不足以認 定被告鄭有利有殺人之犯意等語。
三、經查：
㈠於105年11月27日凌晨1時25分、29分、30分許，經不知名之 民眾及證人張育維先後撥打110報警後，員警於同日、時34 分許到場請求支援，於同日、時50分許在上址賭場執行搜索 ，扣得手槍1支、彈匣1個、子彈4顆，此據證人即員警林獻 松於偵查中證述明確（見偵卷第125頁），並有彰化縣警察 局勤務指揮中心受理110報案紀錄單2件、北斗分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、查獲照片41 張在卷可稽（見偵卷第63、65頁、警卷第70至74、89至100 頁）。又扣案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結
果認為：扣案手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認 係改造手槍，由仿GLOCK廠23型半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力；扣案子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經 試射，無法擊發（惟彈頭與彈殼因撞擊而分離），認不具殺 傷力；另扣案子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均發 現有撞擊痕跡（其中1顆，彈頭內陷），均經試射，其中2顆 ，均可擊發，認具殺傷力；另1顆無法擊發，認不具殺傷力 等情，有該局106年2月9日刑鑑字第1058015510號鑑定書暨 照片存卷足憑（見偵卷第164至166頁）。從而，員警接獲民 眾及證人張育維報案到現場處理後，在上址扣得具有殺傷力 手槍1支、子彈2顆，不具殺傷力之子彈2顆等情，洵堪認定 。
㈡就公訴意旨所指之被告鄭有利持槍，並分別向證人洪宗呈、 張育維擊發子彈未遂之情節，雖據各該證人證述如下： ⒈證人張育維證述部分：
①於警詢時證稱：洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于看到我胸 口被鄭有利用槍抵住，我將鄭有利扳到在地上，他們就衝上 去奪槍並毆打鄭有利；我去賭場不是要找鄭有利，是要找「 阿花」說賭場的帳；我帶20人左右，陪我去屋內的不到10人 ，其他人都在車上沒有下車；當時我先敲賭場側門，沒有人 回應，其他人就去前門，踢開大門進入屋內，大廳內沒有人 ，我們就進入右邊的房間，裡面也沒有人，我大喊「阿花」 ，鄭有利就從另一個房間持槍衝出來，並對我們開槍，沒有 擊發，我們後來就發生扭打等語（見警卷第14頁反面至第15 頁、第19至20頁）。
②於審判外之105年11月27日，以行動電話通訊軟體LINE，與 綽號「五妹」之人對話過程中，稱其在警察局、「小鄭對我 開槍，被我拿下」等語，此有LINE對話翻拍照片為證（見偵 卷第74頁）。另證人張育維於審判外之105年12月23日以行 動電話通訊軟體，與其友人陳啟明對話過程中，稱：「…但 11台車已經到了，我順便去另外一個賭場，找他會一下帳而 已，想說就三台車下去而已，都沒帶東西，結果下去她就開 槍了，我就衝到小弟面前，叫他往心臟開，他頂著不開，我 打他一巴掌，他就開了，結果卡彈，小弟看他對我開槍，妳 說結果會怎樣，槍被我奪起來了，我打電話叫110，順便叫 救護車，叫他們來收槍」等語，有彰化縣警察局刑事警察大 隊數位證物勘察報告所附照片為證（見偵卷第137頁）。 ③於偵查中證稱：我找了約20人前往賭場，進去賭場的約10人 ；我先敲鐵門，但對方不願開門，其他去破壞木門，我跟著
進入，當時洪宗呈先進去，鄭有利先朝洪宗呈開槍，但是卡 彈，接著又將槍口朝向我，我本來站很久，我就走到鄭有利 面前說如果你是公的你開啊、沒開槍就是母的等等，一講完 順勢把鄭有利的手按下，其他人也擠過來要搶槍，並且打鄭 有利等語（見偵卷第15頁）。其後證稱：我是要找「阿花」 ，我跟鄭有利沒有糾葛；我看到鄭有利拿槍朝洪宗呈擊發， 我有聽到「喀」一聲，我不知道子彈有沒有打出來，我有看 到鄭有利拉一次滑套；接著鄭有利就拿槍指著我，我上前靠 近鄭有利，鄭有利手上的槍快指到我胸口，我對他說你如果 是公的你開啊、沒開槍就是母的等等，接著鄭有利又按一次 板機，我有聽到「喀」一聲，但是子彈沒有出來，這時他還 是用槍指著我，我馬上去壓制他，跟我一起去的人也過去搶 槍，我不知道是誰搶下槍，但是洪宗呈有將槍退彈匣，地上 撿起來2個子彈，彈匣裡有2顆子彈等語（見偵卷第100頁） 。
④於本院審理中證稱：105年11月27日凌晨1點多，我有去鄭有 利和「阿花」住的三合院，有踹門，洪宗呈先進去，進去後 ，洪宗呈說有看到槍，但是沒有聽到槍聲，我也看到鄭有利 拿槍，當時鄭有利就站在門口，右手持槍平舉朝前，第一發 沒有聽到聲音，我就衝上去，讓鄭有利的槍頂著，頂在我的 胸口，就是左胸左上角、肩膀跟左上臂交界的位置，我跟鄭 有利說你有種開槍、你開槍就是公的、沒開槍就是母的等等 ，並打鄭有利的嘴巴；我跟鄭有利認識沒多久，當時我們衝 進的人蠻多的，鄭有利應該有點懼怕，我覺得他沒有要讓我 死的意思，我也是不能漏氣，就衝上去頂槍；如果當時被告 有射擊，應該不會死人，可能手受傷；槍頂住的時候，鄭有 利沒有開槍，我嗆被告和打鄭有利嘴巴的時候，也沒有聽到 槍聲，後來小弟上去奪槍，壓制鄭有利；我沒有聽到槍聲， 扣板機的聲音我不知道有沒有聽到，我不知道有沒有卡彈； 我覺得鄭有利有擊發，但我沒有聽到槍聲；我叫大家不要再 打鄭有利後，我就報案；洪宗呈第一個進去，說開槍，但是 沒有聽到槍聲，我進去房間時沒有看到鄭有利拿槍朝向洪宗 呈；我沒有看到鄭有利拉滑套；搶到槍後，我叫小弟他們把 彈匣退掉，把槍放在桌上；警察來的時候，有數子彈，彈匣 裡好像有2顆子彈；我跟我朋友「五妹」、陳啟明的對話紀 錄中，提到鄭有利對我開槍，是因為鄭有利把槍拿出來，我 頂上去，就是對我開槍，我跟朋友講話會稍微誇大一點；在 我的觀念裡，亮槍出來就是要開槍；我當時是要去找「阿花 」，因為「阿花」欠我很多錢，我不是要找鄭有利，我沒想 到鄭有利會拿槍出來；我們進去的時候，只有鄭有利在，後
來才知道裡面躲很多賭客；我們之前踹門時很大聲，我一邊 走一邊喊「出來」，其他人也有一些聲響等語（見本院卷第 124頁反面至第134頁）。
⒉證人洪宗呈證述部分：
①於警詢時證稱：當時鄭有利要找阮氏燕花，在外面喊，都沒 有回應，我就踹門進去，看到鄭有利持手槍朝我開一槍，又 朝張育維開一槍，但是都沒有擊發，張育維上前奪槍並將鄭 有利壓制在地，我與林聖哲、張偉將、陳華于就上前幫忙奪 槍，我並以木棍毆打鄭有利；鄭有利持槍向我和張育維射擊 時，距離約2步近等語（見警卷第21至22頁、第26頁反面至 第27頁）。
②於偵查中證稱：張育維說要找「阿花」講賭債糾紛，後來找 了3到5台車，到現場後鄭有利先敲鐵門，但他們不開門，我 接著去踹側邊的木門，我最先進去，就看到鄭有利拿槍朝我 開槍，但是卡彈，張育維就靠近鄭有利，並跟他說如果你敢 開、你就開等等，當時鄭有利拿槍指著張育維的胸口，距離 約一大步，張育維就壓下鄭有利的手，鄭有利因此跌倒，其 他人就一擁而上搶槍並毆打鄭有利等語（見偵卷第16頁反面 ）。
③於本院審理中證稱：我們到了三合院，先去側門敲門，他們 沒開門，我們繞到正面左邊的的木門進去，輕輕踹門就開了 ，進去先看到類似神明廳的地方，轉角進去就看到鄭有利， 距離大約4公尺；我站在最前面，進去之後，鄭有利就要對 我開槍，鄭有利舉起右手持槍，槍口稍微朝下，槍口沒有對 著我的胸口或頭部，我不知道槍口朝向我的身體哪個部位， 我有聽到類似扣板機「ㄆㄧㄚˋ」的聲音，但子彈沒有擊發 ，我沒注意鄭有利有沒有拉滑套，我嚇一跳，來不及反應， 再來就看到張育維往前，我們4、5個人就去搶槍，我不知道 誰搶到槍，我確定我沒有搶到槍，之後鄭有利就被我們這一 群人打；打完後，張育維報警，之後警方過來，槍就放在桌 上，警方就去收槍；我一看到鄭有利時，鄭有利就有拿槍， 我那時沒有說什麼「開槍」的話等語（見本院卷第112頁反 面至第121頁）。又證稱：鄭有利持槍第一個對著我，第二 個對張育維，鄭有利沒有擊發；我印象中鄭有利沒有把槍舉 起來，沒有朝向我的身體，是向我的方向而已；當天是張育 維找我去的，他要找「阿花」對帳；我不認識鄭有利和「阿 花」；我不知道為什麼鄭有利會拿槍朝向我；我們進去的房 間是在賭博的房間，但沒有看到賭客，可能跑到裡面，後來 我要離開時，有看到裡面蠻多人，應該是我們敲門、踹門嚇 到人，賭客就躲起來等語（見本院卷第121頁反面至第123頁
）。
⒊證人林聖哲證述部分：
①於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利右手拿槍，朝洪宗呈 開槍，洪宗呈就往後跑，再來鄭有利又把槍朝向張育維，張 育維就跑向鄭有利並要搶鄭有利的槍，我也跟著跑上去搶槍 ，並毆打鄭有利；我們去現場是要找「阿花」談事情等語（ 見警卷第28至30頁）。
②於偵查中證稱：當天洪宗呈踹門進去，我們跟著進去，看到 鄭有利拿槍先朝著洪宗呈開槍，我不記得有沒有聽到槍聲， 之後鄭有利拿槍指著張育維胸口，張育維走過去握住鄭有利 槍管上方，並且對鄭有利說有種開槍啊，接著全部人就壓上 去；我不知道鄭有利實際上有沒有對張育維開槍；當天張育 維是要找「阿花」問賭場帳問題，不是要找鄭有利等語（見 偵卷第101頁）。
③於本院審理中證稱：105年11月27日凌晨，我跟著洪宗呈、 張育維一起去，我們有踹門進去，我走進去時我前面有幾個 人，我有看到鄭有利拿槍，但我沒有聽到槍聲，我不清楚鄭 有利有無拿槍抵著洪宗呈的胸口，我沒有看到鄭有利拿槍抵 著張育維，我有看到鄭有利拿槍指著張育維，我沒看到鄭有 利拿槍指著洪宗呈；後來我有去搶槍，我不清楚槍是被誰搶 走；鄭有利右手持槍平舉，左手托槍等語（見本院卷第134 頁反面至第136頁）；後改稱：我不記得鄭有利是單手還是 雙手托槍等語（見本院卷第136頁）。
⒋證人張偉將證述部分：
①於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利右手拿槍，朝洪宗呈 開槍，洪宗呈就閃躲，再來鄭有利又把槍朝向張育維，我們 就跑上去搶槍，我有毆打鄭有利；鄭有利有扣板機，但沒有 擊發子彈；當天是洪宗呈提議要去找「阿花」，所以才去賭 場等語（見警卷第31至35頁）。
②於偵查中證稱：當天我們有敲門，但是對方沒開門，洪宗呈 踹門進去，我們都跟著進去，對方只剩下鄭有利，鄭有利拿 槍先朝著洪宗呈開槍，接著又朝張育維開第二槍，當時張育 維站在鄭有利前面；因為我是第四個進房間的，我不知道張 育維有無握住鄭有利的槍管，我只聽到有人大喊開槍，當時 洪宗呈是衝第一個，但是我沒有聽到槍聲，子彈沒有擊發， 第二槍也沒有擊發，我們一擁而上搶槍，我不清楚誰搶下槍 ，最後我看到兩顆子彈在槍身外面，彈匣裡還有兩顆子彈； 當天是張育維要找「阿花」講賭債的事，不是要找鄭有利等 語（見偵卷第101頁反面至第102頁）。
③於本院審理中證稱：我朋友找我去的，我在上揭時地，和張
育維他們一起去，先敲門，沒有人回答，再踢門進去，一開 始聽到有人說有槍，我後來才跟著其他人進去，看到鄭有利 拿槍指著張育維，我不知道鄭有利有無開槍、扣板機或拉滑 套，沒有槍聲，再來我看其他人衝去搶槍，我才跟著衝過去 搶槍；我不清楚鄭有利有無朝洪宗呈開槍；別人搶到槍以後 ，我有去摸槍，我有看到子彈底部有一個痕跡，我知道這代 表子彈有被擊發；我忘記有幾顆子彈，我沒有看到有人退出 彈匣等語（見本院卷第144至149頁）。
⒌證人陳華于證述部分：
①於警詢時證稱：我進現場就看到鄭有利雙手拿槍，朝洪宗呈 開槍，子彈沒有擊發，洪宗呈就往後跑，再來鄭有利又拉一 次槍，把槍朝向張育維開槍，子彈也沒有出來，張育維就跑 向鄭有利搶槍，我也跟著跑上去壓制並毆打鄭有利；當天是 張育維提議去找「阿花」，所以才到現場；我有看到鄭有利 扣板機，但不清楚有無擊發，但是鄭有利就是拿槍朝著我朋 友等語（見警卷第36至40頁）。
②於偵查中證稱：當天我們有敲門，但是對方沒開門，洪宗呈 從另外一個門踹門進去，當時我也有踹門，我們進去後，鄭 有利就出來拿槍朝洪宗呈開槍，我有看到鄭有利扣板機的動 作，但是沒有聽到擊發的聲音；接著鄭有利就拉一次滑套後 ，將槍指向張育維胸口，張育維就上前對鄭有利講話，當時 鄭有利的槍已經抵到張育維左胸口，張育維對他說你若是公 的就開下去、你如果不敢開我就叫你母的等等，結果鄭有利 扣下板機，但是子彈沒有發射出來，接著張育維就把鄭有利 的槍掰往旁邊，我們其他人一擁而上毆打鄭有利；我不清楚 後來槍是怎麼撿起來的，我沒有看到子彈，是其他人有撿起 二顆未擊發的子彈，我不知道彈匣裡有沒有其他子彈；當時 是張育維說要去找「阿花」算錢，張育維和鄭有利應該沒有 糾紛等語（見偵卷第102頁反面至第103頁）。 ③於本院審理中證稱：105年11月27日凌晨，我跟著洪宗呈等 人一起去，我有踹門進去，我不清楚我前面有幾個人進去， 第一個進去的應該是洪宗呈，第二個是張育維；我有看到鄭 有利拿槍起來，右手持槍平舉，左手托槍，鄭有利拿槍瞄準 張育維，朝向張育維的左上臂、左肩膀、左胸左上角；我們 看到鄭有利拿槍，就去搶槍，張育維把鄭有利壓在地上，我 沒看到是誰搶到槍；現場有人去撿子彈，我沒有去看；我沒 有看到鄭有利拿槍對著洪宗呈，但是有人有看到；我有看到 鄭有利拉滑套，再拿槍對著張育維，鄭有利有扣板機等語（ 見本院卷第136頁反面至第139頁）。又改稱：我有看到鄭有 利二次扣板機，一次對著張育維，一次對著洪宗呈等語（見
本院卷第139頁反面）。另證稱：房子進去第一間是拜拜的 神明廳，右轉有另外一間房間；我聽到有人說有槍，當時我 還在門後面，洪宗呈、張育維當時已經走到門裡面，其他人 還在房間外；我聽到有槍以後，我擠進房間裡，看到鄭有利 拿槍指著張育維，有扣板機，當時鄭有利拿槍的手距離張育 維約10、20公分左右；我所說的扣板機是鄭有利拉滑套，我 沒有聽到開槍聲音；鄭有利拉滑套，張育維罵鄭有利，打鄭 有利巴掌，我們就衝上去搶槍等語（見本院卷第140至143頁 ）。
⒍證人李玄志於警詢時證稱：朋友約我去現場，我進去屋內看 到一個不認識的人開槍，就有幾個人衝上去搶槍，最後搶到 的那把槍就在我手上；那個開槍的人就在場躺在地上的鄭有 利等語（見警卷第59至60頁）。
㈢審酌上開證人證述內容：
⒈以上證人雖均有證述被告鄭有利對證人洪宗呈或張育維開槍 之情節，但證人張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于 各自各次證述，均有前後不一致之情形：①證人張育維於偵 查中證稱被告鄭有利對張育維、洪宗呈各開一槍，嗣於審理 中則改稱對洪宗呈的一槍沒有聽到槍聲，對張育維的一槍覺 得有開槍，但沒有聽到聲音。又證人張育維於警詢、偵查以 及審判外均證稱被告鄭有利對其開槍後，其有上前壓制被告 鄭有利，之後其他人才一擁而上，但於本院審理中卻僅證述 上前以身體抵住槍枝，以及其他人上前搶槍之情節，卻未證 述其有先壓制被告之動作。另外，證人張育維於偵查中提及 其有聽到被告鄭有利扣板機之聲音，但於本院審理中卻改稱 不知道有沒有聽到扣板機之聲音。②證人洪宗呈於警詢及偵 查中證稱被告鄭有利對張育維開槍後，張育維上前壓制被告 鄭有利，之後其他人才一擁而上，但於本院審理中卻僅證述 張育維上前，以及其他人跟著上前搶槍之情節，而未證述張 育維有先壓制被告之動作。另外，證人洪宗呈於偵查中證稱 被告鄭有利對其開槍；於本院審理中先是稱被告鄭有利之槍 口朝向其身體，但不是對著胸口或頭部；再改稱被告鄭有利 的槍口沒有朝向其身體，只是朝向其所在方向。③證人林聖 哲於警詢及偵查中證稱被告鄭有利對洪宗呈開槍，再持槍指 向張育維，嗣於本院審理中改稱沒有看到被告鄭有利對洪宗 呈開槍或持槍指向洪宗呈。又證人林聖哲於警詢時證稱被告 鄭有利以右手單手持槍，於本院審理中改稱是右手舉槍、左 手托槍。另證人林聖哲於偵查中證稱被告鄭有利持槍朝向張 育維，張育維上前握住槍管之情節，惟於本院審理中卻僅證 稱被告鄭有利持槍指向張育維，而未證稱張育維握住槍管之
情節。④證人張偉將於警詢時證稱被告鄭有利對洪宗呈開槍 ，再持槍指向張育維，嗣於偵查中改稱被告鄭有利先後對張 育維、洪宗呈開槍，但於本院審理中卻改稱只看到被告鄭有 利持槍指向張育維，不清楚被告鄭有利有無對洪宗呈開槍， 也不知道被告鄭有利持槍指向張育維之時有無開槍。⑤證人 陳華于於警詢及偵查中證稱被告鄭有利先後對張育維、洪宗 呈開槍，但於本院審理中卻改稱僅看到被告鄭有利持槍指向 張育維，再改稱被告鄭有利先後對張育維、洪宗呈開槍。 ⒉互核以上證人之證述，證人間亦有證述不同之情形：①證人 張育維證稱證人洪宗呈說「開槍」，證人林聖哲、張偉將、 陳華于亦證稱聽到有人說「有槍」或「開槍」，其後才看到 被告鄭有利持槍等情節，然而，證人洪宗呈卻證稱其當時並 沒有說「開槍」等話語。②證人張育維於警詢、偵查及審判 外均證稱被告鄭有利對其開槍後，其有上前壓制被告鄭有利 ，之後其他人才一擁而上之情節，或其於本院審理中證稱被 告鄭有利持槍指向其之後，其上前以身體抵住槍口之情節， 但除了證人洪宗呈、林聖哲曾於警詢及偵查中證稱張育維有 壓制被告鄭有利等語之外，證人洪宗呈、林聖哲嗣於本院審 理中改稱，以及其餘證人均僅證稱被告鄭有利持槍朝向張育 維，而皆未證稱有看到張育維先壓制被告鄭有利，或以身體 抵住槍口等情。③就被告鄭有利開槍的次數，證人張育維證 稱被告鄭有利對洪宗呈、張育維各開一槍；證人洪宗呈證稱 被告鄭有利對洪宗呈開一槍，再持槍朝向張育維；證人林聖 哲於警詢及偵查中證稱被告鄭有利對洪宗呈開一槍，再持槍 指向張育維，嗣於本院審理中改稱沒有看到被告鄭有利對洪 宗呈開槍或持槍指向洪宗呈，僅看到被告鄭有利持槍朝向張 育維；證人張偉將於警詢時證稱被告鄭有利對洪宗呈開槍， 再持槍指向張育維，嗣於偵查中改稱被告鄭有利先後對張育 維、洪宗呈開槍，但於本院審理中卻改稱只看到被告鄭有利 持槍指向張育維，沒有看到被告鄭有利有無對洪宗呈開槍； 證人陳華于於警詢及偵查中證稱被告鄭有利先後對張育維、 洪宗呈開槍，但於本院審理中卻改稱僅看到被告鄭有利持槍 指向張育維，再改稱被告鄭有利先後對張育維、洪宗呈開槍 。④就被告鄭有利持槍之姿勢，證人張育維、洪宗呈均證稱 被告鄭有利是右手單手持槍，證人林聖哲於警詢時證稱被告 鄭有利以右手單手持槍，於本院審理中改稱是右手舉槍、左 手托槍，證人陳華于則於本院審理中證稱被告鄭有利是右手 舉槍、左手托槍。⑤證人張育維、陳華于於偵查中、證人洪 宗呈於本院審理中各證稱被告鄭有利開第一槍卡彈，而證人 張偉將於偵查中則是證稱二槍均未擊發子彈。⑥證人張育維
於偵查及本院審理中、證人張偉將、陳華于於偵查中均證稱 奪下被告鄭有利的槍枝後，槍身外有2顆子彈，彈匣內有2顆 子彈等語，此與證人洪宗呈、林聖哲、張偉將曾經證述之被 告鄭有利開一槍等語相矛盾，亦與證人張育維、陳華于曾證 述被告鄭有利開槍但卡彈、未擊發子彈之證述有違。 ⒊從而，證人張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于就被 告鄭有利開槍的次數、是否有卡彈的情形，以及持槍的姿勢 ，乃至於被告鄭有利與證人張育維對峙時的動作等細節，非 但自己證述前後不一致，彼此間亦有證述互不相符之情形， 是以其等證述之可信性顯有可疑。
⒋另證人張育維於偵查中、證人洪宗呈於本院審理中，各證稱 於被告鄭有利持槍朝向洪宗呈或張育維時，有聽到「喀」、 「ㄆㄧㄚˋ」等類似扣板機的聲音等語。然而扣板機聲的音 量輕微，且該等證人亦證稱當時張育維帶同約十人進入房間 等語，則十餘人同在房間內，且其等之動作未見有刻意保持 安靜之狀況。佐以以上證人亦證稱其等進入屋內後，原先在 場之賭客均躲進房間內，益徵張育維及其同行之人所製造之 聲響足以使賭客查覺並躲進屋內，是以其等動作所引發之聲 響不小。在此環境下，是否能清楚聽到扣板機的聲音，可能 性顯然不大。是以該證人二人證述之可信性存疑。 ㈣證人張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于或是證稱被 告鄭有利對張育維、洪宗呈各開一槍，或是證稱僅開一槍， 或是證稱開槍卡彈。假如被告鄭有利順利擊發二次子彈，亦 或是第一槍卡彈，但有拉滑套退出卡彈，亦即如被告鄭有利 開槍二次，則應有二顆子彈之彈底有撞擊痕跡。反之，假如 被告鄭有利僅開一槍，或是開第一槍卡彈後，未曾拉滑套， 亦即其二次開槍都是在擊發同一顆子彈，則應有一顆子彈之 彈底有撞擊痕跡。然而，本案扣案之四顆子彈中，有三顆子 彈之彈底發現有撞擊痕跡等情，已如前述，此情即與以上證 人所述被告鄭有利有擊發一至二槍等語不符。縱使是依以上 證人所述被告鄭有利有擊發一至二槍，則扣案子彈至少有一 至二顆子彈是在本案發生前，其彈底即有撞擊痕。而既然扣 案子彈有一至二顆在本案發生前，其彈底即有撞擊痕，則其 他子彈底部之撞擊痕，在邏輯上，亦有可能是在本案發生前 即已造成撞擊痕。是不能僅憑扣案子彈底部有撞擊痕，遽論 扣案子彈彈底之撞擊痕係因被告鄭有利開槍所致。 ㈤扣案槍枝經採集掌紋，並送請內政部警政署刑事警察局鑑定 ，該掌紋與被告鄭有利掌紋不符；另以棉棒於槍枝握把、滑 套採集，經同局粹取DNA檢測，均未撿出足資比對之DNA-STR 型別，無法與被告鄭有利比對等情，此有該局105年12月14
日刑紋字第1058014653號、106年1月24日刑生字第00000000 00000號鑑定書各1件在卷可稽（見偵卷第116、170頁），是 以亦無從證明被告鄭有利曾經拿取扣案槍枝。
㈥以上證人雖均有證述被告鄭有利開槍之情節，惟比對證人張 育維報案電話之譯文內容，其等證述有與客觀事實不符之情 形：
⒈證人張育維於105年11月27日凌晨1時29分許撥打電話報警， 而110受理人員剛接通電話時，即有一男子表示「伊開槍啊 」，之後才開始進行報案等情，有報案錄音及譯文存卷可參 （見偵卷第67頁）。而所謂「伊開槍啊」之意思，是在陳述 對方已開槍之事實，或是挑釁對方是否敢開槍，其意義不明 ，但是也無法排除報案人即證人張育維於報案之初仍在挑釁 對方是否敢開槍的可能性。而張育維既然尚在挑釁對方是否 敢開槍，則有可能於報案之時，對方尚未開槍，是以張育維 等證人前開證述被告鄭有利於報案前開槍等語，其真實性並 非無疑。
⒉證人張育維在報案通話進行不久，詢問他人現場地址為何之 時，背景聲音突然轉為吵雜，證人張育維、一名女子及其他 男子間發生口角衝突，數度有男子以台語表示「伊開ㄟ啊」 等情，有前揭譯文在卷可稽（見偵卷第67頁）。足見在證人 張育維報案之時，張育維等人仍與賭場一方之人發生爭執， 爭執事項包括開槍之事。另證人張育維、洪宗呈、林聖哲、 張偉將、陳華于均證稱其等進入賭場房間時，僅有被告鄭有 利在現場，其他賭客都躲在後方房間裡，嗣被告鄭有利開槍 後才為其等壓制、毆打，並奪下槍枝後，證人張育維接著撥 打電話報警，其後才找出先前躲起來的賭客。是以依上開證 人所述，證人張育維報警時，張育維等人已制服被告鄭有利 、奪槍並控制現場。然而，上開報案電話內容顯示，張育維 等人仍在與人爭吵，顯然與張育維等人所述報案前已控制現 場等語不符。
⒊員警到場時，被告鄭有利已受傷倒地無法說話等情，有現場 照片為證（見警卷第90、91頁），並據證人即員警林獻松證 稱：被告躺在地上，沒有講話，送到醫院後有講話，但是講 話聲音很小等語（見偵卷第125頁反面）。足見於張育維報 案之時，被告鄭有利已然被毆打，並倒臥在地。則被告鄭有 利既已倒臥在地，顯然不會是在張育維報案時，仍能與張育 維等人對峙之人。準此，賭場一方除被告鄭有利外，尚有其 他人在場，並與張育維等人發生爭執一節甚明。然而，張育 維等證人，乃至於被告鄭有利，均從未供出槍案發生時，賭 場一方另有其他人在場。是以張育維等證人及被告鄭有利所
述顯有包庇其他在場人之疑慮。而張育維報案之時既有其他 人在場與之爭吵，佐以張育維等人證稱開槍時點與報案時點 係接連發生，間隔不長，是故邏輯上亦不能排除於槍案發生 時，賭場一方，除被告鄭有利外，另有其他人在場之可能性 。
⒋員警到場處理時，槍彈並非由被告所拿持，而係由證人李玄 志提出槍彈供員警扣案。然而證人李玄志、乃至於張育維等 證人卻均證稱不知是何人搶到槍等語，是以從以上證人之證 述，無從建立「員警扣案→李玄志→搶槍之人→被告」之扣 案槍彈移轉順序之連結。另一方面，槍案發生時，賭場一方 ，除被告鄭有利外，可能另有其他人在場，是亦無法以排除 法，逕自推論除被告鄭有利外，別無他人有持槍、開槍之可 能。準此，由被告鄭有利以外之人所持槍、開槍之可能性， 即無法排除。
四、綜上所述，證人張育維、洪宗呈、林聖哲、張偉將、陳華于 、李玄志就被告鄭有利被訴持槍、開槍、被奪槍等細節，自 身先後證述不一，彼此亦互不一致，亦與報案電話內容、鑑 定報告所呈現之客觀事實不符。該等證人證述既有以上瑕疵 ，自難採信。又前開鑑定報告亦不能證明被告鄭有利曾拿持 扣案槍枝，遑論認定其持以對張育維、洪宗呈開槍。另本案