臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第370號
原 告 劉金城
劉運發
劉運來
劉運鴻
劉國亮
劉國源
劉國雄
劉運財
劉本源
劉運糧
共 同
訴訟代理人 戴國石律師
被 告 劉志成
劉憲光
共 同
訴訟代理人 劉家榮律師
郭泓志律師
廖威斯律師
上列當事人間確認派下權不存在事件，本院於民國106 年12月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：祭祀公業劉義（下稱系爭祭祀公業）為劉阿五單 獨設立，其祀產即坐落屏東縣○○鄉○○段000 ○000 地號 土地（重測前為同鄉新埤段398 、398-1 地號土地，下稱系 爭土地）於民國35年6 月25日辦理土地總登記時之管理人， 為劉阿五之子劉阿萬，原告均為劉阿五之子孫，而為系爭祭 祀公業之派下員。被告劉志成之父劉憲明並非劉阿五之子孫 ，竟於74年間（起訴狀誤載為75年間）自居為系爭祭祀公業 之管理人，將其與其弟即被告劉憲光列為系爭祭祀公業之派 下員，向屏東縣新埤鄉公所（下稱新埤鄉公所）辦理祭祀公 業申報，致原告之派下權範圍處於不安之狀態，爰訴請確認 被告就系爭祭祀公業之派下權不存在等語，並聲明：確認被 告對祭祀公業劉義之派下權不存在。
二、被告則以：系爭祭祀公業為兩造之祖先共同設立，被告與原 告分別為享祀人劉義一房劉阿義、二房劉阿五之子孫，又劉 憲明係經原告劉運發、劉運來、劉運鴻、劉運糧等人之推舉
，而辦理祭祀公業申報，並與被告劉憲光共同負擔系爭土地 地價稅之半數，原告否認被告為系爭祭祀公業之派下員，尚 無可採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷一第391 頁）， 另有土地登記謄本、戶籍謄本、新埤鄉公所77年4 月6 日（ 77）新鄉字第1882號函、106 年7 月7 日屏新鄉殯宗字第10 630596700 號函所附系爭祭祀公業歷年申報資料附卷可稽（ 見本院卷一第37、45、59至60、219 至239 、299 、331 頁 ），堪認為真實：
㈠系爭土地均登記為系爭祭祀公業所有，於35年6 月25日辦理 土地總登記時之管理人為劉阿萬。
㈡劉憲明於74年間檢附系爭祭祀公業之沿革、派下全員系統表 及現員名冊、財產清冊、土地所有權狀等文件，向新埤鄉公 所辦理祭祀公業申報，經新埤鄉公所於75年1 月25日公告， 並於77年4 月6 日核發派下全員證明書。
㈢劉憲明於96年1 月13日死亡，被告劉志成為其子，被告劉憲 光為其弟；原告均為系爭祭祀公業之派下員。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52 年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張其等為系 爭祭祀公業之派下員，被告則否，而劉憲明為系爭祭祀公業 辦理申報時，將其與被告劉憲光列為系爭祭祀公業之派下員 ，有如前述。被告對於系爭祭祀公業之派下權存否不明確， 除影響系爭祭祀公業派下員之確定外，並影響祀產之歸屬， 足令原告之身分及財產上地位有受侵害之危險，此種危險得 藉由確認判決加以排除，則原告提起本件確認訴訟，有即受 確認判決之法律上利益，應予准許。
五、本件爭點為：被告是否為系爭祭祀公業之派下員？本院判斷 如下：
㈠⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業 有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠， 人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺 乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設 立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證 當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平 之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可 適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法
條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人 證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97 年度台上字第313 號判決意旨參照）。
⒉次按祭祀公業之設立人全員，均原始取得派下權，設立人 之繼承人全部，則因設立人之死亡而繼承取得派下權。又 祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立（ 鬮分字之公業），或由已分財異居之子孫提供其私人財產 共同設立（合約字之公業）（見台灣民事習慣調查報告， 法務部法律事務司編，103 年10月6 版，第756 、760 、 783 頁）。基此，祭祀公業以由子孫鬮分家產時，抽出一 部分而設立者，或由已分財異居之子孫提供財產共同設立 者，為其原則（常態），由一人單獨設立，則為例外（變 態）。又關於祭祀公業之管理方法，可分為專任管理與輪 流管理，管理人之資格，習慣上尚無何項限制，僅須有意 思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔 任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人，亦屬有 效（見台灣民事習慣調查報告第772 、775 頁）。是祭祀 公業以選任派下為管理人為其原則（常態），選任派下以 外之人為管理人，則為例外（變態），祭祀公業之管理人 ，原則上即為祭祀公業之派下員。
㈡經查：
⒈台灣於民國前17年（即清光緒21年、日本國年號明治28年 ）以馬關條約割讓予日本國，日本國政府於民國前8 年（ 即日本國年號明治37年）完成台灣土地調查，依調查結果 設置土地臺帳，並自翌年（即日本國年號明治38年）公布 台灣土地登記規則，開始實施土地登記。而系爭土地於民 國前5 年（日本國年號明治40年）間辦理保存登記時，其 業主（即所有權人）為系爭祭祀公業，管理人為劉萬（同 年12月10日改名為劉阿萬），設籍於阿緱廳港東中里新埤 頭庄新埤頭三百九十八番地即系爭土地等情，有日據時期 土地臺帳謄本、土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷一第 317 、321 至323 頁），則系爭祭祀公業於前清時期即已 設立，應堪認定。兩造均未能提出系爭祭祀公業之原始規 約、族譜或其他確切書據，系爭祭祀公業之設立方式及設 立人為何，實屬不明，揆諸前揭祭祀公業選任管理人之原 則，堪認劉阿萬應為系爭祭祀公業之派下員，合先敘明。 ⒉劉阿萬之父為劉阿五，原告均為劉阿五之子孫；而劉憲明 與被告劉憲光之父為劉德松，劉德松之父為劉金友，劉金 友之父為劉寅山，劉寅山之父為何人則查無相關戶籍資料 等情，有戶籍謄本、屏東縣潮州戶政事務所106 年8 月16
日平朝戶字第10630248800 號函附卷可稽（見本院卷一第 47至103 、261 、263 、327 至377 頁），依該等戶籍資 料，固無從認定被告為劉阿萬或劉阿五之子孫。 ⒊惟祭祀公業以共同設立為原則，由一人單獨設立者為例外 ，有如前述，原告就系爭祭祀公業係由劉阿五單獨設立一 節，並未能提出任何證據加以證明。反觀劉金友前為阿緱 廳港東中里新埤頭庄新埤頭三百九十八番地（嗣改制為高 雄州潮州郡新埤庄新埤三百九十八番地）之戶主，於民國 前2 年（日本國年號明治43年）間，轉寄留（指本籍人口 在遷徙地再遷徙，保留本籍）至新埤頭庄千三五十六番地 ，並於民國2 年（日本國年號大正2 年）間退去（指離開 寄留地回本籍地），而以同居寄留人（指非戶主親屬之家 屬，或同居之遷徙人口）之身分設籍於高雄州潮州郡新埤 庄新埤三百九十八番地，俟其於民國23年（日本國年號昭 和9 年）間死亡後，其子劉德松相續為戶主，並設籍於同 址等情，有戶籍資料、日據時期戶口調查簿簿頁名稱解釋 及事由記事解釋、屏東縣潮州戶政事務所106 年9 月28日 屏潮戶字第10630302700 號函暨戶口調查簿記載例翻譯對 照表附卷可稽（見本院卷一第333 、353 至355 、381 至 386 頁、卷二第5 至10頁、111 至114 頁），則劉金友於 系爭土地辦理保存登記時（即民國前5 年，日本國年號明 治40年），係以戶主身分設籍於系爭土地，其子劉德松於 劉金友死亡後，則於同址相續為戶主，而均與系爭祭祀公 業之祀產淵源甚深。
⒋又系爭祭祀公業於74年間由劉憲明辦理祭祀公業申報時， 其族譜表註明：「國曆民國七十一年六月二十日重修劉義 公墓留念（地住在新埤第一公墓）」等語，並記載系爭祭 祀公業之後裔分做二房，一房之祖為劉阿義（即被告之祖 ），二房之祖為劉阿五（即原告之祖）；其沿革記載：「 始祖劉公原居廣東嘉應洲梅縣劉公（十七世）於已未嘉慶 四年移民度臺入懇（墾）高雄州潮州郡新埤庄新埤參玖捌 番地後改新埤頭庄，落居當時工商未能發達，劉公兄弟二 人以農為業，年青力壯，奮鬥合作開懇（墾）了不少田地 …傳至十八世寅山、阿福、丁山、阿萬、天湖，因時代變 遷，清朝末劉公子弟犯有吸食阿片烟毒，財簿（薄）身弱 ，劉公基業破在一旦。劉公兄弟移臺之初未帶族譜同行， 歷代均無返回祖籍抄錄及修繕祖塋，為了紀念祖先祠堂， 在臺建立劉氏主堂並葬於新埤第一公墓，劉公之墓，拾骨 改葬。劉公兄弟逝世後，祭祀公業地管理人劉阿萬於昭和 十三年十月三十日死亡，故依台灣省政府民政廳規定應變
更公業管理人申報變更登記」，申報人推舉書記載：「茲 為向新埤鄉公所申報發給祭祀公業劉義（管理人劉阿萬） 派下證明，經派下員劉運糧等人同意推舉本公業派下員劉 憲明為申報人」，管理人同意書記載：「本人等完全同意 劉憲明為祭祀公業劉義（管理人劉阿萬）之變更」各等語 ，上開推舉書、同意書並經劉辰增（即原告劉本源之父） 、劉運春（即原告劉金城之父）與原告劉運發、劉運來、 劉運鴻、劉運糧於其上用印之事實，有上開族譜表沿革、 推舉書、同意書附卷可稽（見本院卷一第223 至225 頁） 。倘系爭祭祀公業係由劉阿五單獨設立，原告劉運發、劉 運來、劉運鴻、劉運糧豈能容忍他人杜撰族譜及沿革，偽 稱為不知其名之劉氏兄弟共同設立，並將劉阿五劃歸二房 ？又豈會推選不具派下員資格之劉憲明擔任系爭祭祀公業 之申報人？況劉憲明死亡後，原告劉運糧於105 年間向新 埤鄉公所申請祭祀公業派下全員證明書時，仍將劉憲明之 子即被告劉志成、劉憲明之弟即被告劉憲光列為派下現員 等情，有上開申請書及派下現員名冊附卷可稽（見本院卷 一第93至95頁），則原告以戶籍資料無從查考，而否認被 告為系爭祭祀公業之派下員云云，不能採信。
⒌至於兩造所共同祭祀之劉氏歷代祖先牌位，係於75年間製 作，其上固未記載被告祖先（指劉德松、劉金友、劉寅山 ）之名，惟觀諸其將劉阿萬列為第19世祖，卻漏未將劉阿 萬之父劉阿五列為第18世祖，且劉天胡與劉阿萬同為劉阿 五之子，卻誤將劉天胡列為第21世祖，迄103 年間重新製 作牌位時始予更正等情，除經原告自承在卷外（見本院卷 二第15頁），並有戶籍謄本、牌位照片附卷可稽（見本院 卷一第47頁、卷二第19、23頁），堪認上開75年間製作牌 位之記載有所遺漏、錯誤，自無從據以認定被告並非系爭 祭祀公業之派下員。
㈢綜上，本院斟酌原告既不能證明系爭祭祀公業係由劉阿五單 獨設立，且被告之祖先劉金友、劉德松均於系爭祭祀公業之 祀產即系爭土地上設籍為戶主，及劉憲明（被告劉志成之父 、被告劉憲光之兄）曾經擔任系爭祭祀公業之申報人及管理 人等事實，堪認被告應為系爭祭祀公業設立人之子孫，而為 系爭祭祀公業之派下員。從而，原告主張被告並非系爭祭祀 公業之派下員，尚屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認被告對系爭祭祀公業之派下權不存 在，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第 2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
民事第二庭 法 官 李珮妤
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 9 日
書記官 劉毓如