臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度簡上字第145號
上 訴 人
即 被 告 吳冬波
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106 年度簡
字第1956號中華民國106 年10月31日第一審簡易判決（起訴案號
：106 年度毒偵字第2077號、106 年度毒偵字第2120號），提起
上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳冬波前因施用毒品案件，經本院以101 年度毒聲字第172 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院 以101 年度毒聲字第375 號裁定令入戒治處所強制戒治，於 民國102 年6 月11日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官以102 年度戒毒偵字第15號為不起訴 處分確定。其又因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字 第216 號判決判處有期徒刑4 月確定，於104 年3 月19日易 科罰金執行完畢。詎吳冬波仍不知悔改，竟基於施用第二級 毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列犯行：㈠吳冬波於10 5 年12月25日下午3 時許（起訴書誤載為105 年12月26日某 時許），在其屏東縣○○鎮○○路00巷0 號住處內，以將第 二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內直接燒烤之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵辦毒品案件，指揮員警持檢察官所核發之 強制採驗尿液許可書，於同月27日晚上9 時許對吳冬波採尿 送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。㈡吳 冬波於106 年4 月28日下午5 時5 分為警採尿時起回溯120 小時內之某時許（起訴書誤載為106 年4 月20日上午8 時許 ），在其屏東縣○○鎮○○路00巷0 號住處房間內，以將第 二級毒品甲基安非他命置於吸食器內直接燒烤之方式，施用 第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣吳冬波於106 年4 月28日 下午3 時許，前往屏東縣政府警察局東港分局東港派出所， 其在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其上開施用第二級毒品 犯行前，即主動坦承而自首，並同意採尿送驗，結果呈甲基 安非他命陽性反應，因而查悉上情，吳冬波嗣並接受裁判。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查後陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官及屏東縣政府警察局東港分局 報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，經原審裁 定逕以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本 判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、 上訴人即被告吳冬波於本院審理期日表示同意有證據能力（ 見簡上卷第29頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證 據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等 情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據 能力，得為證據。
二、就上開事實欄一、㈠部分所示之犯罪事實，業據被告吳冬波 於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，又被告於105 年12月27日晚上9 時許，為警所採集之尿液檢體（尿液編號 ：L00-000-000 ），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結 果判定確呈甲基安非他命陽性反應等情，有高雄市政府警察 局刑事警察大隊偵查第八隊23分隊偵辦毒品案尿液採證代碼 對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年5 月4 日KH/201 7/00000000號濫用藥物檢驗報告、強制採驗尿液許可書存卷 可考。就上開事實欄一、㈡部分所示之犯罪事實，亦據被告 於警詢、原審及本院審理時坦認不諱，又按毒品施用後於尿 液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施 用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收 集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異 。依據Clarke`s Isola tion and Identification of Drugs 第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非 他命為1-4 天，甲基安非他命為1-5 天，此有行政院衛生署 管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92 年7 月23日管檢字第0920005609號函可資參照。查被告於 106 年4 月28日下午5 時5 分許，經警徵得其同意採尿送驗 （尿液編號：東東港00000000），經台灣檢驗科技股份有限 公司檢驗，結果判定確呈甲基安非他命陽性反應等情，有屏 東縣政府警察局東港分局東港派出所偵辦毒品案尿液送檢人 真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年6 月2 日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、勘察採證同 意書存卷可考。基此，被告於該次採尿時起回溯120 小時內 之某時許，確有1 次施用第二級毒品犯行無訛。此外，復有 警製偵查報告及檢驗照片等件在卷可參。基上，足認被告上
開任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信，是被告本案先 後施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均洵堪認定。再者， 被告有如上開事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則於強制戒治 執行完畢釋放後5 年內其再為本案2 次施用毒品犯行，自應 予以追訴處罰。是本案事證明確，被告本案2 次施用毒品犯 行，均應依法論科。
三、核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之 施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為分別 為其先後施用第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。 被告所犯上開2 罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。另被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再被告就事實欄一、 ㈡部分所示犯行，係於警員尚未發覺前先行自首一情，有查 獲毒品案件報告表在卷可佐，考量其勇於面對司法，嗣並接 受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。而被告就事實 欄一、㈡部分所示犯行，既有上開刑之加重、減輕事由，茲 依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第 1 項前段、第8 項、第51條第5 款等規定，審酌被告正值壯 年且身體健全，卻不知謹慎自持而吸食毒品，且前因施用毒 品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再犯 本案二次施用毒品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱 ；念及被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上 乃屬戕害自身身心健康之行為，並考量其自陳為國中畢業之 智識程度，現務農、每月收入約新臺幣（以下同）3 萬元， 未婚及獨居之生活狀況（原審卷第57頁）等一切情狀，就其 所犯分別量處有期徒刑五月、四月，並均諭知如易科罰金以 一千元折算一日之易刑標準，暨定其應執行刑為有期徒刑八 月，如易科罰金以一千元折算一日之易刑標準，認事用法均 無不合，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：其係自首，原審量刑過重，請求定應執 行刑為有期徒刑六月云云。按關於刑之量定，係實體法上賦 予事實審法院得為自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基 礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其未有逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最 高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第7930號判
決意旨參照）。原審就被告所犯二次施用第二級毒品罪，依 行為人責任為基礎，詳加審認被告犯罪情狀及加重（二次犯 行均屬累犯）、減輕（事實欄一、㈡之犯行自首）之事由， 而於法定刑度範圍內量刑，並無明顯事證可認原審上開量刑 有何違反比例原則或裁量濫用之明顯違法情事，本院認原審 已斟酌刑法第57條各款所列事由，其認事用法均無違誤，量 刑亦無不當，應予維持。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林家瑜聲請以簡易判決處刑，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 陳嘉瑜
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
書記官 黃嘉慶
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。