臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1175號
原 告
即反訴被告 張涵
李政議
李祥申
共 同
訴訟代理人 王琛博律師
張嘉哲律師
被 告
即反訴原告 陳芷筠
訴訟代理人 張黎生
被 告 葉協豐
訴訟代理人 邱錦添律師
上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國106 年12月27日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查，原 告即反訴被告張涵、李政議、李祥申（下合稱原告，單指一 人逕稱其名）起訴時聲明原為：㈠、被告即反訴原告陳芷筠 （下逕稱其名）應將其門牌號碼新北市○○區○○路0 段00 0 巷00弄00號14樓房屋（下稱系爭14樓房屋），修繕至不漏 水之狀態，並應將張涵門牌號碼新北市○○區○○路0 段00 0 巷00弄00號13樓房屋（下稱系爭13樓房屋）因漏水導致毀 損之天花板、牆壁回復原狀；㈡、被告葉協豐（下逕稱其名 ）應給付張涵新臺幣（下同）70萬4,380 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢ 、陳芷筠應給付張涵70萬4,380 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈣、第㈡、 ㈢項所命給付，如任一被告已為給付，他被告於同額範圍內 即免給付責任；㈤、陳芷筠應給付原告各5 萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息
；㈥、願供擔保請准宣告假執行；最終以民國106 年5 月24 日民事準備㈦狀變更為如下貳、一、所示聲明（見本院卷二 第301 至302 頁），前開聲明之變更核屬減縮、擴張應受判 決事項之聲明，並係基於原告所主張「系爭14樓房屋漏水致 系爭13樓房屋獨立浴室天花板受損」、「葉協豐應就系爭13 樓房屋負瑕疵擔保」之同一基礎事實，於法均無不合，應予 准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：張涵於104 年12月20日與葉協豐簽訂不動產買賣 契約書（下稱系爭買賣契約），向葉協豐購買系爭13樓房屋 暨所坐落基地，並於105 年2 月5 日登記為所有權人；陳芷 筠則於104 年7 月21日登記為系爭14樓房屋之所有權人。詎 原告於104 年12月底發現系爭13樓房屋之獨立浴室（即當事 人所稱「客廳浴室」，下同）天花板有漏水情形，經通知後 ，葉協豐亦於105 年1 月17日立具協議書（下稱系爭協議書 ），並交付20萬元擔保金。嗣經興建系爭13樓、14樓房屋之 建商代表即訴外人呂理國進行抓漏防水及泥作工程後，確認 系爭14樓房屋給水管破裂乃系爭13樓房屋獨立浴室漏水原因 ，為此就系爭13樓房屋獨立浴室天花板漏水部分，依民法第 184 條第1 項前段規定，請求陳芷筠負損害賠償責任，並依 民法第359 條規定，請求葉協豐減少價金並返還不當得利， 另依民法第360 條、第227 條之規定及系爭協議書約定，請 求葉協豐負損害賠償責任。張涵因系爭13樓房屋獨立浴室漏 水受有：⒈天花板修復費用1 萬元、⒉浴室結構補強費用5 萬5,000 元、⒊冷暖乾燥機毀損損害8,925 元、⒋相當於租 金之使用損害2,300 元、⒌房屋交易價值減損63萬元等損害 ，共計70萬3,925 元；再系爭13樓房屋為張涵與其夫李政議 、其子李祥申共同居住其內，原告因系爭13樓房屋獨立浴室 漏水亦受有精神上痛苦，為此另依民法第195 條第1 項規定 ，請求陳芷筠賠償原告各5 萬元精神慰撫金。另原告嗣又發 現系爭13樓房屋主臥室牆角有滲漏水情形，依民法第360 條 、第227 條規定，請求葉協豐負損害賠償責任，而張涵因系 爭13樓房屋主臥室牆角滲漏水受有：⒈主臥室木地板毀損損 失4 萬5,000 元、⒉主臥室陽台外片牆及地板防水工程費用 11萬5,000 元等損害等語。並聲明：㈠、葉協豐應給付張涵 70萬3,925 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息；㈡、陳芷筠應給付張涵70萬3,925 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢、第㈠、㈡項所命給付，如任一被告已為給 付，他被告於同額範圍內即免給付責任；㈣、陳芷筠應給付
原告各5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息；㈤、葉協豐應給付張涵16萬元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息；㈥、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、陳芷涵辯以：系爭13樓房屋獨立浴室天花板漏水係建物構造 中之給水管接縫、施工不良所致，並非伊使用不當，伊無庸 負侵權行為損害賠償責任。伊自原告告知漏水後，即善盡修 繕義務，原承造建商亦已承擔結構體保固責任及全部修繕費 用，自不應再請求伊賠償。另張涵請求賠償冷暖乾燥機毀損 損失、修繕費用支出、房屋價值減損等，均無所憑，且系爭 13樓房屋獨立浴室仍可使用，張涵請求相當於租金之使用損 失，亦屬無據；又本件漏水情形一經發現即開始進行修繕， 原告並無飽受漏水之苦，自不得請求精神慰撫金等語。並聲 明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡、葉協豐則以：伊與張涵簽立系爭買賣契約時，張涵即知悉本 件漏水瑕疵，依民法第355 條第1 項規定，伊毋庸負瑕疵擔 保責任，且兩造已約定以20萬元為該部分漏水瑕疵擔保之上 限，張涵復於105 年2 月26日與伊簽立「結案稅費及簽署」 文件，拋棄瑕疵擔保請求權，是張涵不得再請求伊負賠償責 任。又本件承造建商有保固責任，系爭13樓房屋獨立浴室天 花板之漏水瑕疵應由建商負責。另系爭13樓房屋並無主臥室 牆角有滲漏水情形，且張涵未舉證證明其確受有冷暖乾燥機 、主臥室毀損損害，及支出修繕費用、受有相當於租金之使 用損害、房屋價值減損等損害。況伊已交付張涵20萬元擔保 金，爰以該債權與張涵請求金額互為抵銷等語，資為抗辯。 並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、李祥申於103 年9 月15日與葉協豐簽立房屋租賃契約書（如 本院卷二第270 至277 頁所示），向葉協豐承租系爭13樓房 屋，原告自103 年10月1 日起，即共同居住於系爭13樓房屋 迄今。嗣張涵於104 年12月20日與葉協豐簽訂系爭買賣契約 （如本院卷一第88至93頁所示），購買葉協豐所有之系爭13 樓房屋暨所坐落基地，並於105 年2 月5 日登記為所有權人 。
㈡、系爭14樓房屋於104 年7 月21日以買賣為原因，登記為陳芷 筠所有，陳芷筠自104 年8 月間起居住於系爭14樓房屋內迄 今。
㈢、原告於104 年12月底發現系爭13樓房屋獨立浴室有天花板漏 水之情事，張涵乃與葉協豐於105 年1 月17日簽立系爭協議 書（如本院卷一第118 頁所示），並由葉協豐交付20萬元擔 保金予張涵。經呂理國自105 年1 月間起至5 月底止就系爭 13樓、14樓房屋進行抓漏防水及泥作工程後，確認系爭14樓 給水管破裂乃系爭13樓房屋獨立浴室漏水之原因，而系爭13 樓房屋獨立浴室目前已無漏水現象。
四、本院得心證之理由：
㈠、張涵不得依系爭買賣契約瑕疵擔保責任、不完全給付規定請 求葉協豐賠償系爭13樓房屋獨立浴室天花板漏水損害： ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。是關於 物之瑕疵擔保之規定，於危險移轉時所存在之瑕疵，始有適 用，即物之出賣人對於買受人所負瑕疵擔保責任，以其物依 民法第373 條之規定，危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要 件，若瑕疵係於危險移轉後始發生，應無適用物之瑕疵擔保 規定之餘地。又按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效 力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力；占 有之移轉，因占有物之交付而生效力；前項移轉，準用第76 1 條之規定，民法第761 條第1 項、第946 條分別定有明文 。再按因「可歸責」於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因 不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償， 亦為民法第227 條所明定。
⒉經查，原告係自103 年10月1 日起，共同居住於系爭13樓房 屋，其後張涵始於104 年12月20日與葉協豐簽立系爭買賣契 約，購買系爭13樓房屋，並於105 年2 月5 日登記為所有權 人（見不爭執事項㈠），張涵於簽立系爭買賣契約前，業已 占有系爭房屋，而葉協豐應係以民法第946 條、第761 條第 1 項但書關於簡易交付之方式，於104 年12月20日簽立系爭 買賣契約時，即將系爭13樓房屋占有「交付」予張涵，斯時 即為葉協豐依民法第373 條規定應負瑕疵擔保責任之時點。 衡諸系爭13樓房屋獨立浴室天花板漏水之原因乃「系爭14樓 房屋給水管漏水」乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢ 、本院卷三第58頁），並為證人呂理國到庭證述明確（見本 院卷二第120 至121 頁），又原告於104 年12月底發現系爭 13樓房屋獨立浴室有天花板漏水之情事，並於104 年12月30
日透過葉協豐配偶向呂理國報修上開漏水情事等情，為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈢），並有客服維修通報單可稽（ 見本院卷一第458 頁），而張涵於簽立系爭買賣契約前既已 居住在系爭13樓房屋內，如有前揭漏水情事，衡情應明載於 系爭買賣契約中，惟卻未見於此，且系爭買賣契約第13條約 定：「本案件『交屋後』獨立浴室漏水，保固5 年」等語（ 見本院卷一第92頁），益徵該漏水情事應為系爭買賣契約簽 立及交付占有後，始為發生，揆諸前揭規定，上開獨立浴室 天花板漏水之瑕疵既係存在於系爭13樓房屋交付予張涵後（ 即危險移轉後），即難認葉協豐應就該漏水情事負民法第35 4 條規定之瑕疵擔保責任。另系爭13樓房屋獨立浴室漏水既 為系爭14樓房屋給水管漏水所致，非可歸責於葉協豐，則張 涵主張依民法227 條規定，請求葉協豐負不完全給付之損害 賠償責任，亦屬無據。
㈡、張涵得依系爭協議書約定，請求葉協豐給付系爭13樓房屋獨 立浴室天花板漏水之修繕費用：
經查，張涵於104 年12月底發現上開漏水情事後，即與葉協 豐於105 年1 月17日簽立系爭協議書（見不爭執事項㈢）， 其上記載略以：雙方就系爭13樓房屋之房地買賣，因獨立浴 室有滲漏水狀況，雙方同意由葉協豐負責修繕，費用由葉協 豐負擔等語（見本院卷一第118 頁），堪認葉協豐在張涵反 應有漏水情事後，以系爭協議書承諾願意負責修繕。然葉協 豐迄今尚未將漏水完全修復，則張涵依系爭協議書約定，請 求葉協豐負擔修繕費用，自有理由。
㈢、茲就張涵因系爭13樓房屋獨立浴室天花板漏水情事，請求葉 協豐給付之各項目應否准許分述如下：
⒈天花板修復費用：
張涵主張因系爭13樓房屋獨立浴室漏水，其天花板回復、油 漆、木工等工程，尚須支出1 萬元修復費用等情，業據呂理 國到庭證述明確（見本院卷二第124 頁），並有現場照片為 憑（見本院卷一第450 頁），且葉協豐對於呂理國證述之憑 信性不予爭執（見本院卷二第327 頁、卷三第69頁），是原 告此部分請求，應屬可採。
⒉浴室結構補強費用：
①張涵主張因系爭13樓房屋獨立浴室漏水須支出5 萬5,000 元 結構補強費用，固據其提出志明工程行106 年4 月15日估價 單為憑（見本院卷二第238 頁），然衡諸原告於起訴時，主 張系爭13樓房屋獨立浴室天花板因漏水之故，須進行止漏、 補強工程，並檢附志明工程行105 年4 月24日估價單為據（ 見本院卷一第23、282 頁）。同此，證人許志明於本院到庭
則證稱：105 年4 月24日估價單是伊所開立，張涵找伊到系 爭13樓房屋獨立浴室查看漏水情況，她那時有問是不是給水 管破裂，伊說不是，如果是自來水管破裂，因水壓緣故會呈 現一直漏水狀態，所以伊當時判斷漏水的原因是浴室防水層 與壁體結構體的問題，當時壁體結構有裂縫，防水失效，因 此當時判斷漏水的原因即為估價單上所載「浴室樓板（天花 板）結構壁體龜裂漏水」，當時並未查看系爭13樓、14樓房 屋結構體樓板間之給水管有無漏水情事，只能依常理判斷水 管有無漏水，伊那時並未找出給水管去確認有無破裂，因為 依照當時情事判斷，給水管應該沒有破裂，後來張涵有傳照 片給伊說上面施工打鑿後才發現給水管破裂，但伊分析給水 管破裂原因是因為系爭14樓房屋打鑿多次之後所導致，並非 原本就破裂，目前仍判斷系爭13樓房屋獨立浴室漏水原因為 浴室樓板結構體龜裂等語（見本院卷二第173 至175 頁）。 ②惟查，呂理國於本院到庭證稱：伊負責兩造所在社區大樓保 固維修工作，在104 年12月30日收到系爭13樓房屋葉太太報 修，12月31日下午3 時30分入內勘驗，當時是次浴室的平頂 （須將天花板檢修孔開啟始看得到之結構體）有一處漏水點 ，那時伊有跟屋主說要用高壓灌注的方式抓漏，但依照屋主 告知的漏水狀況，並不是一直持續在漏，伊研判不是水管漏 水，而是結構體的裂縫漏水，當天張涵要求14樓的地坪要打 除重做防水，伊有跟葉太太說沒有辦法用這個方式做，因為 只有一個漏水點，不需要把14樓的地坪打掉重作，後來105 年1 月8 日上午10時進場施工，當時伊把有14樓浴室淋浴間 的地坪拆掉重作防水，張涵又要求要把14樓浴室全部地坪拆 掉，連同與地坪相接的一塊壁磚拆掉後重新施作防水，伊有 照著張涵之要求施作，待14樓屋主出國回來後試水，但試水 後仍有漏水，所以在105 年農曆年後又進行第二次防水施作 ，以與第一次一樣的方式施作，但第二次防水施作後還是有 漏水，懷疑是防水未乾就試水。接著張涵因前兩次施作完還 是有漏水，便要求要全面施作（要將地坪及全部牆壁磁磚打 掉重作防水）且須保固五年，伊跟張涵說要找另外一間廠商 詠達公司重作，伊就將防水部分發包給詠達公司施工，所以 在105 年3 月21日開始僱工進場施作，但105年5 月2 日至5 月9 日期間，13樓告知仍有漏水，因此伊在105 年5 月9 日 直接針對14樓淋浴間地坪的管線派水電師傅查驗並修繕，此 時才發現13樓與14樓結構樓板內有一處水管漏水，伊在105 年5 月10日淋浴間內地坪打石的地方做了鋼筋綁紮及補無收 縮水泥，105 年5 月11日請詠達公司就淋浴間有打開修繕部 分再做防水修補，105 年5 月13日起至同年月30日再做浴室
內之設備復原，其後就沒有再聽13樓的張涵反應有漏水問題 。因此，系爭13樓房屋獨立浴室漏水之原因為系爭13樓、14 樓結構體樓板間有一水管漏水，這是在105 年5 月9 日打開 樓板確認後始發現的，所以前面的施工都是白做工，並沒有 真正發現漏水並對症下藥等語（見本院卷二第119 至120 頁 ），且原告亦不再主張系爭13樓房屋獨立浴室天花板漏水部 分，除證人呂理國所證述之「系爭14樓房屋給水管漏水」外 ，尚有其他漏水原因（見本院卷三第58頁）。 ③綜前①、②可知，許志明就系爭13樓獨立浴室天花板漏水原 因之判斷，與事後驗證結果及兩造所不爭執之事實不符，則 其是否具備判斷漏水原因及修復方式之專業智識，顯非無疑 ，是張涵再以許志明另行出具之106 年4 月15日估價單作為 請求浴室結構補強費用之依據，自難逕採。況許志明原先判 斷之漏水原因既與兩造所不爭執之「系爭14樓房屋給水管漏 水」相歧，則其於106 年4 月15日出具估價單上所載「浴室 天花板結構補強」項目，究竟係以何漏水原因為判斷基礎， 是否屬於修復「系爭14樓房屋給水管漏水」所致浴室天花板 漏水之必要修繕項目，亦非無疑，是張涵據以為此部分費用 之請求，難認已就因果關係及必要性為舉證，自不應准許。 ⒊冷暖乾燥機毀損損害、相當於租金之使用損害、房屋交易價 值減損損害：
張涵主張因系爭13樓房屋獨立浴室漏水致冷暖乾燥機毀損、 無法使用獨立浴室及房屋交易價值減損，分別受有8,925 元 、2,300 元、63萬元損害云云，固據其提出冷暖乾燥機網路 資料、591 租屋網網路資料、臺灣臺北地方法院97年度訴字 第5043號判決等為憑（見本院卷一第158 、160 頁、本院卷 二第192 至196 頁），惟葉協豐就系爭13樓房屋獨立浴室天 花板漏水情事，無庸負瑕疵擔保、不完全給付損害賠償責任 乙節，業如前甲、貳、四、㈠所述，則張涵自不得據以請求 葉協豐負損害賠償之責。況呂理國證稱：系爭13樓房屋之獨 立浴室冷暖乾燥機是伊在拆天花板時一起拆掉的，伊拆的時 候沒有壞，那時還可以用，這台冷暖乾燥機並沒有泡過水等 語（見本院卷二第125 頁），且原告亦陳稱「經漏水，質疑 有泡過水，不知是否還能使用」等語（見本院卷一第385 頁 ），則該冷暖乾燥機是否因前揭漏水而毀損，顯有未明，難 認張涵確受有冷暖乾燥機毀損之損害。再觀諸原告提出系爭 13樓房屋獨立浴室漏水照片，可知該漏水情況僅為小範圍之 水滴滲漏（見本院卷一第441 至450 頁），且該漏水位置乃 發生於本屬相對潮溼之浴室中，亦無從逕認上開漏水有何致 張涵無法使用該浴室之情事。另張涵提出臺灣臺北地方法院
97年度訴字第5043號判決中所引據者乃經鑑定單位本於專業 就個案出具之鑑定報告，且其個案事實亦與本件顯不相同， 實難比附援引，張涵執此主張受有63萬元房屋交易價值減損 ，亦不足採。
⒋從而，張涵就系爭13樓房屋獨立浴室漏水部分，得請求葉協 豐給付之修繕費用為1 萬元（如前述甲、貳、四、㈢、⒈） ，逾此範圍之請求，均屬無據。
㈣、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任； 又土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工 作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺， 或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡 相當之注意者，不在此限，民法第184 條第1 項前段、第19 1 條第1 項分別定有明文。又不動產物權，依法律行為而取 得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，亦為民法 第728 條第1 項所明定。經查，系爭13樓房屋獨立浴室天花 板漏水乃因系爭14樓房屋之給水管漏水所致，已如前揭甲、 貳、四、㈠、⒉所述，而陳芷筠既為系爭14樓房屋之所有權 人（見不爭執事項㈡），固應善盡保管之注意義務，惟張涵 係於104 年12月底發現系爭13樓房屋有獨立浴室天花板漏水 情事，且葉協豐配偶係於104 年12月30日向呂理國報修上開 漏水情事等節，業如前述，足認系爭14樓房屋發生給水管漏 水，致系爭13樓房屋獨立浴室漏水之時點應為104 年12月底 ，而張涵乃於105 年2 月5 日始登記為系爭13樓房屋之所有 權人乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），是系爭14 樓房屋給水管漏水致侵害系爭13樓房屋之當時（即104 年12 月底），張涵尚未登記取得系爭13樓房屋所有權，則陳芷筠 因未善盡對上開工作物之設置、保管義務所侵害者，並非張 涵對系爭13樓房屋之所有權，張涵以其所有權受侵害為由， 依侵權行為法律關係請求陳芷筠賠償，洵非有據。㈤、又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條 第1 項前段定有明文。經查，原告自103 年10月1 日起即共 同居住於系爭13樓房屋迄今（見不爭執事項㈠），而住家發 生漏水情事，固可認對系爭13樓房屋住戶之居住安寧產生不 法侵害，惟系爭13樓房屋獨立浴室天花板僅有小範圍之水滴 滲漏，且該漏水位置乃發生於本屬相對潮溼、為日常生活用 水範圍之浴室中，業如前述；再原告發現上開漏水情事並為 通報後，陳芷筠即應呂理國之施工需求，配合由維修人員進 駐系爭14樓房屋施工等情，業據呂理國到庭證述如前，並有
客服維修通報單足佐（見本院卷一第458 頁），可徵陳芷筠 對於原告反應系爭13房屋獨立浴室有漏水問題，並無置之不 理之情形，至該漏水情事雖至105 年5 月間始修復，惟其乃 肇因於維修人員未能及時發現真正漏水原因，亦不可歸責於 陳芷筠，則本件斟酌系爭13房屋漏水之原因、情狀、經歷時 間長短及所生漏水損害等一切情狀，難認陳芷筠不法侵害原 告之居住安寧，已達情節重大之程度，從而，原告依民法第 195 條第1 項規定，請求陳芷筠賠償精神慰撫金各5 萬元， 亦屬無據。
㈥、另張涵復主張系爭13樓房屋之主臥室牆角有滲漏水情事，請 求葉協豐負瑕疵擔保、不完全給付責任部分，固據其提出志 明工程行106 年4 月15日估價單、現場照片為憑（見本院卷 二第202 至225 頁），惟張涵於103 年10月1 日起即居住於 系爭13樓房屋起今，復於104 年12月20日簽立系爭買賣契約 ，向葉協豐購買系爭13樓房屋，均如前述，而張涵自承在本 件起訴前未發現該部分漏水情事，係於105 年10月28日始追 加該部分漏水之主張（見本院卷一第382 、408 至409 頁） ，堪認張涵乃在葉協豐交付系爭13樓房屋占有（危險移轉） 後之10個月始發現漏水情事，且張涵迄今未能舉證證明該部 分漏水之原因為何，則系爭13樓房屋交付予張涵時（即民法 第373 條危險負擔移轉時），是否已存有上開主臥室牆角滲 漏水之瑕疵，實有未明，揆諸前開規定與說明，自難逕認葉 協豐應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，是張 涵請求葉協豐應賠償主臥室木地板毀損損失4 萬5,000 元、 主臥室陽台外片牆及地板防水工程費用11萬5,000 元云云， 並無理由。
㈦、再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表 示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條 第1 項分別定有明文。經查，張涵得向葉協豐請求給付修復 費用1 萬元，業認定如前，而葉協豐於105 年1 月17日簽立 系爭協議書，並交付20萬元擔保金予張涵等情，亦為兩造所 不爭執（見不爭執事項㈢），是葉協豐主張以上開20萬元保 證金互為抵銷，即非無據。從而，經抵銷後，張涵對葉協豐 之債權已因抵銷而消滅（計算式：1 萬－20萬＝－19萬）。五、綜上所述，張涵得向葉協豐請求給付修復費用1 萬元，惟該 債權因葉協豐行使抵銷權而消滅；原告其餘請求，則屬無據 。是張涵請求㈠、葉協豐應給付70萬3,925 元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈡
、陳芷筠應給付張涵70萬3,925 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；㈢、第㈠、㈡ 項所命給付，如任一被告已為給付，他被告於同額範圍內即 免給付責任；㈣、葉協豐應給付16萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，以及原告 請求陳芷筠應給付各5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。本件原告起訴主張系爭14樓房屋漏水致系爭13樓房 屋受損，而陳芷筠抗辯系爭13樓房屋漏水並非其所致，且原 告為索取賠償，以各種藉口至系爭14樓房屋修繕，致其受有 長達6 個月修繕期間之不便，及因而受有租金收入之損害， 並因本件訴訟受有精神損害，而對原告提起反訴，請求原告 連帶給付陳芷筠20萬元等語（至陳芷筠追加李沁玟為反訴原 告部分，業經本院另以裁定駁回）。經核，陳芷筠提起之反 訴與原告所提本訴，均與系爭13樓房屋漏水是否為系爭14樓 房屋所致相關，可認本訴與反訴間之原因事實及法律關係具 有共通性或牽連性，相關訴訟及證據資料均可相互援用，基 於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認陳芷筠所提反訴 ，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、陳芷筠反訴主張：原告明知系爭13樓房屋之漏水原因，卻一 再要求系爭14樓房屋重做防水、進行無益修繕，反覆施工5 個月，並無端提起本件訴訟，侵害伊之財產權及居住安寧， 致伊身心俱疲，受有5 萬元之非財產上損害及15萬元租金收 入損失，為此，依侵權行為法律關係，請求原告連帶負損害 賠償責任等語。並聲明：原告應連帶給付陳芷筠20萬元及自 106 年4 月20日民事反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。
二、原告則以：伊等提起本件訴訟，乃屬正當權利之行使，且本 件確實係因系爭14樓房屋給水管漏水致系爭13樓房屋獨立浴 室天花板漏水，陳芷筠本應負責修繕，難認伊等有何不法侵 害陳芷筠權利之行為等語，資為抗辯。並聲明：反訴駁回。
三、兩造不爭執事項：同本訴部分。
四、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按依民法第184 條第 1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法 侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法 行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害 賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（ 最高法院100 年度台上字第328 號判決要旨參照）；若原告 先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件陳芷筠 主張前揭侵權事實皆為原告所否認，自應由陳芷筠就有利於 己之事實，負舉證之責。
㈡、經查，系爭13樓房屋獨立浴室確實因系爭14樓房屋給水管漏 水而有天花板漏水情事，已如前述，則陳芷筠依民法第191 條規定，自應負損害賠償責任（縱本院認定陳芷筠斯時侵害 者並非張涵之所有權，亦非謂陳芷筠無庸對當時系爭13樓房 屋所有權人葉協豐負侵權行為損害賠償之責）。至上開漏水 情事之修繕，葉協豐、陳芷筠既係透過呂理國負責處理，又 陳芷筠除同意由呂理國進駐系爭14樓房屋修繕外，亦接受補 貼管理費用1 萬1,000 元乙節，業據呂理國到庭證述明確（ 見本院卷二第125 頁），並有收據1 紙可稽（見本院卷一第 356 頁），即應自行承受證人呂理國未能及時確認系爭13樓 房屋獨立浴室天花板漏水之原因，並為有效修繕之後果。再 呂理國雖在與陳芷筠之對話紀錄陳稱：「從一開始的勘驗到 後來的施工，再到其他廠商的判斷，都是張小姐錯誤的描述 ，才導致原本1~ 2星期的作業變成好幾個月」；「事實上我 是從一開始的淋浴間地坪拆除重作、到廁所地坪、再到最後 牆壁的全數拆除，均是按照張小姐的要求施作，而我們也是 因為張小姐一開始的誤導而判斷錯誤，如果一開始沒有張小 姐的誤導和指揮，按照我們自己的專業經驗來修繕，是僅需 花費一個星期的時間就能修復完成，而且不需要全部拆除， 一切都是因為張小姐自己描述不正確，誤導了我、詠達巫先 生及另一位抓漏廠商，導致我們誤判，張小姐是需要負擔主 要責任，也造成了誤時誤工資源的浪費」等語，有呂理國與 陳芷筠之對話紀錄可稽（見本院卷三第20頁）。惟查，呂理 國既負責兩造所在社區大樓之保固維修工作，其本具有相當 專業智識以判斷張涵建議之修繕方式是否合理，且其亦於本 院證稱：（陳芷筠問：當初要到14樓作防水系統是誰的建議
？）一開始伊是建議高壓灌注，後來葉太太叫伊至14樓修繕 ，伊考慮後覺得到14樓修繕是比較一勞永逸的方法。（陳芷 筠問：為何一開始是建議高壓灌注，後來又決定到14樓施工 ？）因為高壓灌注只是把該處漏水堵住，但水有可能從其他 地方出來，所以修正施工方式為至14樓浴室拆除地坪重作防 水等語（見本院卷二第126 頁），足見張涵雖於施作過程中 提出修繕建議，然最終仍是呂理國本於專業判斷認應採上開 修繕方式以為妥適，要難僅因呂理國於簡訊對話中推諉之詞 ，即認本件應由原告負擔無益修繕之不利後果。再衡諸呂理 國復證稱：伊跟詠達公司巫先生當時判斷都是因為如果是給 水管漏水造成的，它的現象是會一直漏水，但與張涵描述的 情況不同，因此伊與巫先生當時都判斷錯誤等語（見本院卷 二第123 頁），堪認呂理國所為數次無益修繕，主要乃因其 誤判漏水原因所致。況上開漏水情事迭經呂理國、許志明、 詠達公司等人進行勘估後，均錯誤判斷漏水原因（同前述甲 、貳、四、㈢、⒉），可徵該漏水原因之判斷不易，尚難逕 認原告於呂理國進行修繕前，已明知漏水原因為系爭14樓房 屋給水管漏水，並刻意至系爭14樓房屋進行無益修繕。而呂 理國於105 年5 月間發現真正漏水原因後，已進行修繕，系 爭13樓房屋獨立浴室目前則無漏水情事等情，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈢），亦見原告並非無故要求呂理國至系 爭14樓房屋進行修繕，是陳芷筠主張原告以上開方式侵害其 財產權、居住安寧云云，並不可採。另原告提起本件訴訟僅 係釐清漏水原因及責任歸屬，乃憲法所賦予人民之訴訟權， 尚不得以此即謂原告乃為索取賠償而無端提起本件訴訟，致 其受有精神上損害。從而，陳芷筠主張原告應連帶負侵權行 為損害賠償責任，即屬無據。
五、綜上所述，陳芷筠依侵權行為法律關係，請求原告應連帶給 付20萬元，及自106 年4 月20日民事反訴狀送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回 。
丙、至張涵雖聲請囑託許志明擔任鑑定人，以鑑定系爭13樓房屋 主臥室漏水情形及回復原狀之費用，惟許志明乃於106 年12 月1 日始取得中華民國漏水鑑定技術協進會建築物漏水檢測 證乙節，有該檢測證為憑（見本院卷三第64頁），則其顯欠 缺受法院囑託進行訴訟案件漏水鑑定之相關經驗；且許志明 所為系爭13樓房屋獨立浴室漏水原因之判斷與兩造所不爭執 之原因不符，業如前述，則其是否具備判斷漏水原因及修復 方式之專業，亦非無疑。又許志明自本件起訴前迄今，多次 受原告一方委託，進行上開漏水事件之估價，其是否具備客
觀、公正性，亦有疑義，從而，難認許志明具備擔任本件鑑 定人之適格性，是張涵前揭鑑定之聲請，並無必要。另張涵 聲請囑託永昕不動產估價師事務所鑑定系爭13樓房屋主臥室 漏水所致房價減損之金額，惟張涵未能舉證證明葉協豐須就 該部分漏水負瑕疵擔保或不完全給付之責，自無再行調查房 價減損之必要。此外，本件判決基礎已臻明確，兩造所提出 之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決基礎 不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
丁、據上論結，本件本訴原告之訴、反訴原告之訴均無理由，依 民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃筠雅
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
書記官 陳芝箖