臺灣士林地方法院刑事判決 106年度訴字第193號
107年度職參字第1號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 黃大榮
財產所有人 建得生生物科技有限公司
代 表 人 黃大榮
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第2047號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經
本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如
下：
主 文
黃大榮所犯之罪名、宣告刑及沒收，均詳如附表編號1 至5 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣參拾萬元。
未扣案建得生生物科技有限公司因黃大榮違法行為而取得之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃大榮係址設臺北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓之建 得生生物科技有限公司（下稱「建得生公司」）實際負責人 ，明知其所販售置於「得生樂康」標籤罐內之產品含有黃苓 、黃連、當歸、川芎、梔子、甘草及牡丹皮等中藥材成分， 且梔子、牡丹皮非屬衛生福利部食品藥物管理署「可供食品 使用原料彙整一覽表」所載列之品項，應以藥品管理，而「 得生樂康」並無我國藥品許可證字號，若未經核准擅自製造 ，係屬偽藥，竟基於製造、販賣偽藥之犯意，先於民國103 年間某時，於附表編號1 所示地點，將上述中藥材成分製成 粉劑後，置入由建得生公司製作之「得生樂康」標籤罐上， 再分別於附表編號2 至5 所示時間，以1 罐新臺幣（下同） 700 元、1,000 元不等之價格，販賣「得生樂康」予張達豐 、張公忠、蔡景旭、陳信雄等人（詳細販賣時間、數量、價 格、交易方式，均如附表編號2 至5 所示），以此營利而獲 利。嗣因張達豐購買「得生樂康」供罹患糖尿病、巴金森氏 症之親人服用，並將該藥粉送請衛生福利部檢驗，發現含有 上述未經核准製造之中藥材成分，始查悉上情。二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告黃大榮所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上 有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序進行中就被訴事實為
有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被 告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項 之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事 訴訟法第273 條之2 、同法第159 條第2 項等規定，簡式審 判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先 敘明。
二、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見 本院卷第14頁、第210 頁），並據證人張達豐（見臺灣士林 地方法院檢察署106 年度偵字第2047號卷，下稱偵卷，第21 至25頁、本院卷第152 至174 頁）、張公忠（見本院卷第17 6 至184 頁）、陳信雄（見偵卷第32至35頁）、蔡景旭（見 偵卷第27至30頁）、黃詩珊（見偵卷第128 至131 頁）、林 雅姿（見偵卷第128 至131 頁）於警詢、偵查及本院審理中 證述綦詳，並有衛生福利部食品藥物管理署105 年10月17日 FDA 研字第1056054047號檢驗報告書（見偵卷第39頁）、臺 北市政府衛生局105 年6 月17日北市衛食藥字第1053671220 0 號函（見偵卷第50至52頁）、衛生福利部105 年6 月13日 衛部中字第1050014531號函暨所附陳情書及產品宣傳資料（ 見偵卷第55至66頁）、106 年3 月21日衛部中字第10618003 67號函（見偵卷第136 至137 頁）、被告與張達豐LINE對話 紀錄翻拍畫面（見偵卷第95至103 頁）、郵局便利箱收據（ 見偵卷第47頁）、建得生公司販售藥品照片（見偵卷第84至 92頁）、建得生公司販賣業藥商許可執照（見偵卷第108 頁 ）、中華郵政股份有限公司106 年9 月28日儲字第10602046 11號函暨所附建得生公司儲金帳戶對帳單（帳號：00000000 ，見本院卷第38至41頁）、中國信託商業銀行股份有限公司 106 年10月2 日中信銀字第106224839137252 號函暨所附被 告帳戶明細資料（見本院卷第44至71頁）、被告中國信託商 業銀行南京東路分行帳戶存摺封面及內頁影本（帳號：0000 00000000，見本院卷第83至112 頁）、臺北市政府106 年11 月6 日府產業商字第10660025800 號函暨所附建得生公司最 新變更登記表（見本院卷第142 至144 頁）等資料在卷可稽 ，且有「得生樂康」藥罐1 罐扣案足憑，足認被告上開任意 性自白確與事實相符，堪予採信。至被告製造偽藥之時間及 次數，卷內並無其他資料足證其有多次製造偽藥之行為，依 有疑唯利被告原則，爰認定被告僅於103 年間某時有製造本 案偽藥之單次行為。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已 堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告於附表編號1 、2 、4 、5 行為後，因藥事法第82條
第1 項製造偽藥罪、第83條第1 項販賣偽藥罪，業於104 年12月2 日修正公布，於同年月4 日施行，修正前藥事法 第82條第1 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年 以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、第83 條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修 正後藥事法第82條第1 項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥 者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金 」、第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰 金」，均將得併科罰金之數額提高，刑度較修正前為重， 經比較新舊法後，自以行為時之修正前規定較有利於被告 ，依刑法第2 條第1 項規定，應適用修正前藥事法第82條 第1 項、第83條第1 項等規定。
（二）犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5 種 為實質上一罪，後3 者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之 刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至 行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢 法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，已在新法施 行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊 法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119 號判決意旨參照）。被告如附表編號2 、3 所示多次販賣 偽藥予張達豐、張公忠之數行為，各係出於同一販賣偽藥 予張達豐、張公忠之意，而分別於密切、接近之時、地實 施，侵害同一法益，各行為間之獨立性薄弱，依一般社會 健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為適當， 應各論以接續犯之包括一罪；而依前開說明，被告行為時 間認定，自應以行為終了之最後1 次販賣偽藥時間為準， 是被告如附表2 所示販賣偽藥時間為104 年4 月間某時， 應適用修正前藥事法第83條第1 項規定，如附表編號3 所 示販賣偽藥時間為105 年5 月13日，行為時已在新法施行 後，不生新舊法比較問題，應即適用現行藥事法第83條第 1 項規定。
（三）核被告如附表編號1 所為，係犯修正前藥事法第82條第1 項製造偽藥罪；如附表編號2 、4 、5 所為，各係犯修正 前藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪；如附表編號3 所為，
係犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪。
（四）公訴意旨雖認被告販賣偽藥之低度行為應為製造偽藥之高 度行為吸收，不另論罪。然刑法上所謂犯罪行為之吸收關 係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為 之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言 ；製造偽藥而販賣，其製造與販賣之各犯罪行為，彼此程 度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而製 造偽藥，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故 兩者之間難謂有吸收關係（最高法院100 年度台上字第13 17號、96年度台上字第2947號、94年度台上字第4021號判 決意旨參照）。公訴意旨另認被告販賣偽藥之行為應論以 集合犯部分，因刑法上所謂集合犯，是指立法者所制定之 犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實 行之犯罪而言，是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合 立法者之意向，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實 現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反 覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實行之行 為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加 以判斷是否為「集合犯」；又刑法規範有關販賣（包括販 賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等）犯行，常有單一或偶發性 之情形，非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，在立法者預 定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能 成立之犯罪，刑法刪除連續犯規定之前，基於概括之犯意 而為多次販賣毒品、槍械、偽藥或禁藥行為，實務上向採 「連續犯」說，而不採「集合犯」說，刪除連續犯規定後 ，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數 法律效果之原貌，而就多次販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥 之犯行，以採一罪一罰為原則；況95年5 月30日修正公布 ，同年7 月1 日施行之藥事法第83條，已刪除原同條第2 項之常業犯規定，足認立法者原先預定之構成要件類型上 ，販賣偽藥並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪 ，事實上行為人每次販賣行為均可獨立完成其牟利之目的 ，其先後各行為間，並無必然的反覆或結合之關係（最高 法院105 年度台上字第502 號、第1685號判決意旨參照） 。綜上，自難將本案被告先後多次販賣偽藥之行為評價為 集合犯，公訴意旨之主張，應有誤會。從而，被告所犯如 附表編號1 至5 所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
（五）爰審酌被告身為建得生公司負責人，又具有販賣業藥商許 可執照，應明知其生產之藥品應取得我國藥品許可證字號
，始可製造、販售，以防止禁藥擴散與氾濫，維護國民健 康，竟為貪圖蠅利，即擅自製造未取得藥品許可證號之禁 藥，復將之對外銷售牟利，已造成國人用藥安全及健康之 潛在危害，實屬不該，惟考量被告並無前科，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳，終能坦承犯行 ，態度良好，頗有悔意，並衡量其製造、販賣之期間、數 量，暨其大學畢業之智識程度，已婚、育有3 子、目前無 業、靠妻子工作收入維生之家庭、生活、經濟狀況等一切 情狀，分別量處如附表編號1 至5 「罪名、宣告刑及沒收 」欄內所示之刑，並定其應執行刑如主文第1 項所示。（六）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，前已認定 ，此次因一時失慮，致罹刑典，事後坦認犯行，並供稱建 得生公司因本案已未再運作（見本院卷第218 頁），已表 悔意，足見其經此偵審過程及刑之宣告後，應知警惕，信 無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當， 爰宣告緩刑4 年，並衡量被告所為上開犯行已生危害於公 眾用藥安全及健康，並損及社會秩序、安寧，爰依刑法第 74條第2 項第4 款規定，諭知被告應向公庫支付30萬元， 期使被告能確切明瞭其行為所造成之損害，並培養法治觀 念，以啟自新。
（七）沒收部分：
1.被告於如附表各編號所示行為後，刑法及刑法施行法關 於沒收之規定，已於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第 2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律。」，揆諸修正總說明及相關修正條 文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果， 此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法 比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規 定。而沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之， 刑法第40條第1 項定有明文，沒收既具獨立之法律效果 ，已不必附隨於主刑宣告，而得分別認定並獨立於主刑 項下為宣告。
2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規 定者，依其規定；犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為 人為其實行違法行為因而取得犯罪所得者，亦同；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第2 項第3 款、 第3 項分別定有明文。次按藥事法第79條第1 項規定「
查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定 ，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第 9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，法院不得越 權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第27 18號判決意旨參照）。另違禁物係指依法令禁止製造、 運輸、販賣、持有及行使之物而言；藥事法對偽藥及禁 藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、 運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，非違禁 物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。 3.被告如附表編號2 至5 所示販賣偽藥予張達豐、張公忠 、陳信雄、蔡景旭而由其等將款項給付予被告之所得各 為9 萬元、8 千元、3 千元、3 千元，業據被告自承在 卷，並據前揭證人於警詢（見偵卷第27至30頁、第32至 35頁）、本院審理中（見本院卷第168 至169 頁、第18 2 至183 頁）證述甚詳，應可認定，又因該等犯罪所得 均未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定， 就上開犯罪所得諭知沒收於附表編號2 至5 販賣偽藥罪 刑項下，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。至被告販賣偽藥予張公忠，張公忠因而分 別將附表編號3 ②至⑥部分款項共4 萬8 千元匯入建得 生公司帳戶部分，業為被告所不爭，且有前開張公忠之 證述及建得生公司中華郵政股份有限公司帳戶對帳單存 卷可考，可認屬被告為建得生公司實行違法行為因而使 建得生公司取得之未扣案犯罪所得，亦應依刑法第38條 之1 第2 項第3 款、第3 項規定，於主文第2 項對建得 生公司宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
4.至扣案張達豐提供之扣案「得生樂康」藥罐1 罐，為被 告犯製造偽藥罪所生之物，且屬偽藥，揆諸前開說明， 並不該當違禁物之定義，又未經主管機關先行依藥事法 第79條第1 項規定為沒入處分，本應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收，然該扣案物業經被告販賣予張達 豐，已不屬被告所有，復無其他應予沒收之特別規定， 爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第2 項第3 款、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日
刑事第一庭法 官 張毓軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 方怡雯
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
民國104年12月2日修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
民國104年12月2日修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬─────────────────┐
│編號│交易過程（貨幣單位：新臺幣） │罪名、宣告刑及沒收 │
├──┼────────────────┼─────────────────┤
│ 1 │黃大榮未經核准我國藥品許可證字號│黃大榮犯修正前藥事法第八十二條第一│
│ │，於103 年間某時，在臺北市大同區│項製造偽藥罪，處有期徒刑陸月。 │
│ │民族西路225 巷13號2 樓，將事實欄│ │
│ │一所示中藥材成分製成粉劑後，置入│ │
│ │由建得生公司製作之「得生樂康」標│ │
│ │籤罐上，擅自製造偽藥。 │ │
├──┼────────────────┼─────────────────┤
│ 2 │黃大榮製造如附表編號1 所示「得生│黃大榮犯修正前藥事法第八十三條第一│
│ │樂康」後至104 年4 月間某時，接續│項販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月。 │
│ │以每罐700 元或1,000 元不等之價格│未扣案犯罪所得新臺幣玖萬元沒收，如│
│ │，販賣價值9 萬元之「得生樂康」予│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │張達豐，其中包含104 年4 月間某時│，追徵其價額。 │
│ │販賣之20罐「得生樂康」（價值2 萬│ │
│ │元）。 │ │
├──┼────────────────┼─────────────────┤
│ 3 │黃大榮製造如附表編號1 所示「得生│黃大榮犯藥事法第八十三條第一項販賣│
│ │樂康」後，接續於下列時間，以每罐│偽藥罪，處有期徒刑伍月。 │
│ │1,000 元之價格，販賣如下數量之「│未扣案犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，如│
│ │得生樂康」予張公忠：①104 年1 月│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │28日（8 罐，8,000 元）；②104 年│，追徵其價額。 │
│ │6 月26日（8 罐，8,000 元）；③10│ │
│ │4 年7 月13日（8罐，8,000 元）； │ │
│ │④105 年1 月25日（16罐，1 萬6,00│ │
│ │0 元）；⑤105 年3 月17日（8 罐，│ │
│ │8,000 元）；⑥105 年5 月13日（8 │ │
│ │罐，8, 000元）；張公忠將①部分款│ │
│ │項匯入黃大榮中國信託商業銀行南京│ │
│ │東路分行帳戶（帳號：000000000000│ │
│ │），將②至⑥部分款項匯入建得生公│ │
│ │司中華郵政股份有限公司帳戶（帳號│ │
│ │：00000000）。 │ │
├──┼────────────────┼─────────────────┤
│ 4 │黃大榮製造如附表編號1 所示「得生│黃大榮犯修正前藥事法第八十三條第一│
│ │樂康」後，於104 年4 月間某時，經│項販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。 │
│ │張達豐介紹，以每罐1,000 元之價格│未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如│
│ │，販賣3 罐「得生樂康」予陳信雄，│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │經由郵局寄送貨到付款方式收款。 │，追徵其價額。 │
├──┼────────────────┼─────────────────┤
│ 5 │黃大榮製造如附表編號1 所示「得生│黃大榮犯修正前藥事法第八十三條第一│
│ │樂康」後，於104 年4 月間某時，經│項販賣偽藥罪，處有期徒刑參月。 │
│ │張達豐介紹，以每罐1,000 元之價格│未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如│
│ │，販賣3 罐「得生樂康」予蔡景旭，│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │經由郵局寄送貨到付款方式收款。 │，追徵其價額。 │
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