臺灣基隆地方法院刑事判決 105年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林明光
林美惠
林金強
黃秀英
上四人共同
選任辯護人 楊敏宏律師（法扶律師）
被 告 黃榮治
選任辯護人 黃柏彰律師（法扶律師）
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（104 年度
調偵字第211 號），本院判決如下：
主 文
林明光犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
林美惠犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
林金強犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
黃秀英犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
黃榮治犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、林明光明知新北市○○區○○○段000 地號土地（下稱377 地號土地）係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署 管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡 地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持 計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保 持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自民國91年間某 日起，在377 地號土地如附圖編號377E1 、377E2 、377E3 、377E4 所示之範圍內（下稱系爭E 土地），搭建門牌為新 北市○○區○○路0 巷0 號之26（原門牌為新北市○○區○ ○路0 巷0 ○0 號）之房屋、無門牌之貨櫃屋、雨遮及鋪設 水泥地等，以此方式擅自墾殖、占用系爭E 土地，總面積達
602 平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。二、林美惠明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財 產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條 例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未 擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基 於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自 103 年間某日起，在377 地號土地如附圖編號377B所示之範 圍內（下稱系爭B 土地），搭建門牌為新北市○○區○○路 0 巷0 號之10之房屋，以此方式擅自墾殖、占用系爭B 土地 ，總面積達79平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。三、林金強明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財 產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條 例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未 擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基 於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自 103 年間某日起，在377 地號土地如附圖編號377D1 、377D 2 所示之範圍內（下稱系爭D 土地），搭建門牌為新北市○ ○區○○路0 巷0 號之10之房屋、水塔等，以此方式擅自墾 殖、占用系爭D 土地，總面積達46平方公尺，惟尚未致生水 土流失之結果。
四、黃秀英明知377 地號土地係中華民國所有，由財政部國有財 產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育條 例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未 擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基 於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自 103 年間某日起，在377 地號土地如附圖編號377C1 、377C 2 所示之範圍內（下稱系爭C 土地），搭建無門牌之房屋、 平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭C 土地，總面積達59 平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
五、黃榮治明知377 地號土地及新北市○○區○○○段000 ○0 地號土地（下稱377 之1 地號土地）均係中華民國所有，由 財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及 山坡地保育條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區 分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、 占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關 之同意，即自103 年間某日起，在377 、377 之1 地號土地 如附圖編號377A1 、377A2 、377-1A所示之範圍內（下稱系 爭A 土地），搭建門牌為新北市○○區○○路0 巷0 號之1 之房屋、平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭A 土地，總 面積達45平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。
六、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳 分局報請臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本案據以認定被告林明光、林美惠、林金強、黃秀英、黃榮 治犯罪之供述證據，公訴人、被告5 人及其等之辯護人在本 院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之 作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項、第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力，合先敘 明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告5 人於本院審理時坦承不諱（見本院10 5 年度原訴字第19號卷＜下稱本院卷＞一第92頁至第95頁、 第200 頁），核與證人即告訴代理人財政部國有財產署北區 分署基隆辦事處法務人員莊雅婷於警詢時、證人即新北市政 府原住民族行政局社會福利科人員劉正偉於偵訊時之證述均 大致相符（見基隆地檢署104 年度偵字第867 號卷＜下稱偵 卷＞第16頁至第17頁，同署104 年度調偵字第211 號卷＜下 稱調偵卷＞第31頁至第32頁），且有臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告、新北市政府辦理違規使用山 坡地案件現場會勘紀錄暨現場照片、財政部國有財產署北區 分署基隆辦事處104 年1 月8 日台財產北基二字第10305088 300 號函暨所附現場勘查表、使用現況略圖及現況照片、基 隆地檢署檢察官104 年4 月10日勘驗筆錄、新北市政府農業 局104 年4 月16日新北農山字第1040650733號函暨所附會勘 紀錄、新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖、104 年4 月 10日會勘照片、377 及377 之1 地號土地之土地登記公務用 謄本、新北市瑞芳地政事務所106 年3 月8 日新北瑞地測字 第1064042398號函暨所附377 及377 之1 地號土地套疊航照 圖等附卷可憑（見調偵卷第37頁，偵卷第28頁、第32頁至第 42頁、第53頁至第104 頁、第132 頁、第133 頁至第134 頁 、第136 頁、第138 頁至第145 頁、第155 頁至第156 頁， 本院卷一第56頁至第58頁），足以佐證被告5 人前開出於任 意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告5 人犯行均堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關 保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例
第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川 上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作 ，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠 ，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌 嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土 保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水 土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發 展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施 水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中 有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第 8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處 理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保 持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款 規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中 央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用 之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而 其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公 告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條 所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持 ，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖 山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用 ，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」 ；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名 詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰 則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地 保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊 盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自 其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結 果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行 為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適 用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台 上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項 之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林 區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡 地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質 ，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營 、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第 32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或
他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條 第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失 或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水 土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括 刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予 優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字 第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法 第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項 竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一 罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第 32條之規定論處。次按竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為 固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另 論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他 人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾 殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依 水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發 生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人 財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占 用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於 追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之 權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍 屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經 營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之 未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘 其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即 屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊 佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之 繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度 台上字第1606號判決意旨參照）。末按水土保持法第32條第 1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已 實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第 4 項未遂犯處罰之範疇。故核被告5 人如事實欄一至五所為 ，各係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法墾殖、占 用致水土流失未遂罪。
㈡被告5 人於如事實欄一至五所示之期間，未經財政部國有財 產署北區分署同意而擅自墾殖、占用系爭A 至E 土地之行為 ，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。
㈢被告5 人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之 結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂
犯之刑減輕之。
㈣爰審酌被告5 人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之 保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為甚有不該，然其 等犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之使用補償金予財 政部國有財產署北區分署（詳下述），知所悔悟，足認犯後 態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智 識程度、生活狀況，並審酌其等本件墾殖、占用之面積暨期 間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準，以示懲儆。
㈤查被告黃榮治前雖曾因公共危險案件，經本院以104 年度原 基交簡字第71號判決判處有期徒刑2 月，緩刑2 年，並於10 4 年7 月2 日確定，然其緩刑期滿未經撤銷，故上開刑之宣 告失其效力，與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同；而被 告林明光、林美惠、林金強、黃秀英前亦未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等臺灣高等法院被告前案 紀錄表可按。其等雖因一時失慮致罹刑典，然犯後均已坦承 犯行，且已繳納相當金額之使用補償金予財政部國有財產署 北區分署（詳下述），經該分署法務人員張正杰於本院訊問 時表示：對於給予被告緩刑機會沒有意見等語（見本院卷一 第219 頁反面），堪認其等犯後態度良好，經本次偵、審程 序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其等 所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1 項第 1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
三、沒收：
㈠按非法墾殖、占用之行為在繼續實行中，屬行為之繼續而非 狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時，其間法 律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯 罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。 故被告5 人非法墾殖、占用系爭A 至E 土地期間，刑法關於 沒收之規定固於104 年12月30日修正、增訂，並自105 年7 月1 日施行，水土保持法第32條第5 項關於沒收之規定，亦 於105 年11月30日修正公布、施行，然依前揭說明，本案之 沒收即應適用裁判時法，不生新舊法比較之問題，且因水土 保持法上開沒收規定之施行日期為105 年11月30日，故該規 定不因刑法施行法第10條之3 第2 項之規定而於刑法沒收章 施行之日（即105 年7 月1 日）失效，仍得作為刑法沒收章 之特別規定而優先適用，先予敘明。
㈡犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機 具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條 第5 項定有明文。上開規定係採義務沒收主義，祇要合於前
述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新修正刑法為符合 比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義 務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第 38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應 沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得 依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義 及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。次按非公用財產 類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得 逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形 確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；本法第52條之1 第1 項第6 款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指經 相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第 1 項第3 款、第52條之1 第1 項第6 款、同法施行細則第55 條之1 第3 項第4 款定有明文。查被告5 人均具有原住民身 分，此有其等個人戶籍資料查詢結果各1 份在卷可稽（見本 院105 年度訴字第633 號卷第13頁、第15頁、第17頁、第19 頁、第21頁）。而被告5 人已透過新北市原住民族部落協會 及新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定，向財政 部國有財產署北區分署申請承租系爭A 至E 土地，經相關主 管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意見，認被告 5 人擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性、意願及政府 施政方針相符，且符合公共利益，此據被告5 人於本院審理 時供述在卷（見本院卷一第92頁反面、第93頁反面至第95頁 ），且有該局106 年9 月15日新北原社字第1061831190號函 暨所附審查意見表可佐（見本院卷一第191 頁至第192 頁反 面）。另財政部國有財產署北區分署法務人員黃正杰亦於本 院訊問時陳稱：承租程序需要多久才能結束，尚無法確定， 因所涉土地需申請使用地變更編定，此程序耗時甚久，且非 國有財產署之業務範圍；就本件地上物部分，本署沒有堅持 一定要宣告沒收，本署立場是希望盡量協助原住民取得合法 的土地使用權等語（見本院卷一第219 頁正反面）。綜觀上 情，系爭A 至E 土地業已進行申租程序，且經相關主管機關 認定有提供使用之必要，本院若就前揭日後可能循合法程序 取得基地使用權之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則 ，依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。 ㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或 財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，
認定顯有困難時，得以估算認定之，第38條之追徵，亦同； 宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項、第38條之2 第1 項、第2 項分別定有 明文。查被告5 人無正當權源擅自墾殖、占用系爭A 至E 土 地，受有相當於租金之不當得利，依前揭規定，自屬被告5 人之犯罪所得。而被告林明光已繳納迄至106 年6 月止積欠 之使用補償金新臺幣（下同）6,612 元、被告林美惠已繳納 迄至106 年4 月止積欠之使用補償金3,392 元、被告林金強 已繳納迄至106 年11月止積欠之使用補償金2,072 元、被告 黃秀英已繳納迄至106 年11月止積欠之使用補償金2,680 元 、被告黃榮治已繳納迄至106 年4 月止積欠之使用補償金1, 832 元予財政部國有財產署北區分署，且被告林明光、林美 惠、林金強、黃秀英、黃榮治於106 年間應繳納之月使用補 償金分別為551 元、72元、42元、54元、39元（計算方式： 105 年1 月之土地申報地價×占用面積×年息5 ％÷12個月 ）等情，有財政部國有財產署北區分署106 年6 月22日台財 產北基二字第10633025910 號函暨附件、被告5 人出具之繳 款證明等在卷可稽（見本院卷一第148 頁至第159 頁反面、 第238 頁至第239 頁、第243 頁，本院卷二第83頁、第85頁 ）。前揭已繳納之金額，性質上屬已發還被害人之犯罪所得 ，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。而其餘未 繳納之106 年之月使用補償金部分，金額尚低，為符合比例 原則，兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予 宣告沒收、追徵，由財政部國有財產署北區分署通知被告5 人依限繳納即足。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第2 條第2 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 齊 潔
法 官 李辛茹
法 官 謝昀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「
切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 王靜敏
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附圖：新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖