營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,106年度,1096號
TPBA,106,訴,1096,20180111,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1096號
107年1月4日辯論終結
原 告　富邦金融控股股份有限公司
代　表　人　蔡明興（董事長）
訴訟代理人　張芷　會計師
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　許慈美（局長）
訴訟代理人　鄭錦凰
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
6 年6 月8 日台財法字第10613922370 號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：原告98年度採連結稅制，併同其子公司合併辦理 營利事業所得稅結算申報，其中㈠子公司富邦綜合證券股份 有限公司（下稱富邦證券）列報營業收入總額新臺幣（下同 ）81,206,407,810元、各項耗竭及攤提70,786,318元、「第 58欄」負5,419,062 元及「第99欄」停徵之證券期貨交易損 失27,508,146元，經被告分別核定為81,735,817,621元、62 ,812,138元、523,370,146 元及9,140,027 元。㈡子公司台 北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）列報依 境外所得來源國稅法規定繳納之所得稅可扣抵之稅額517,80 5 元，經被告核定為0 元。㈢列報合併結算申報所得額合計 數4,377,632,038 元、前10年核定合併營業虧損本年度扣除 額1,036,986,967 元、合併結算申報課稅所得額3,340,645, 071 元、「合併結算申報公司依境外所得來源國稅法規定繳 納之所得稅合計可扣抵之稅額」702,877 元及「合併結算申 報公司依規定享有之投資抵減，合計於本年度實際抵減之稅 額」243,000,000 元，經被告分別核定為4,50 0,650,328元 、0 元、4,500,650,328 元、0 元及145,053,501 元，應補 稅額388,650,690 元。原告不服，申請復查結果，獲追認子 公司台北富邦銀行「依境外所得來源國稅法規定繳納之所得 稅可扣抵之稅額」、原告「合併結算申報公司依境外所得來 源國稅法規定繳納之所得稅合計可扣抵之稅額」各為517,80 5 元及「合併結算申報公司依規定享有之投資抵減稅額，合 計於本年度實際抵減之稅額」13,000,000元，其餘復查駁回 。原告猶表不服，就合併結算申報公司依規定享有之投資抵



減，合計於本年度實際抵減之稅額、子公司富邦證券之營業 收入及「第58欄」、各項耗竭及攤提、「第99欄」停徵之證 券期貨交易所得項目，提起訴願，經財政部訴願決定駁回， 遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
　㈠有關調增股利營業收入總額529,409,811 元，並調增自行列 報58欄528,789,208 元（＝股利收入529,409,811 元－營業 費用及利息支出分攤數620,603 元）部分： ⒈按司法院大法官釋字第493 號解釋財政部83年2 月8 日台財 稅第831582472 號函說明三，對於以有價證券買賣為專業之 營利事業，其「有價證券出售部分」應分攤費用及利息之計 算，應採有價證券出售收入占各類收入之比例作為分攤基準 之計算原則，與憲法第19條之租稅法律主義無違背案，惟大 法官解釋範圍，客體未包含該等有價證券持有之投資收益部 分是否應分攤費用及利息？以及應否歸屬免稅所得計算之解 釋。
⒉按「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所 獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，其可扣抵 稅額，應依第66條之3 規定，計入其股東可扣抵稅額帳戶餘 額」為所得稅法第42條所明定。揆諸該條文69年12月30日之 立法理由：「公司投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅 待遇之股份有限公司組織者，其投資收益免予計入所得額課 稅。此項規定，目的原在避免投資收益之重複課稅。惟此種 轉投資收益既已免計所得額課稅，則有關投資之利息支出及 管理費用，暨因該項投資收益所繳納之營業稅及印花稅等費 用，即不應在計算營利事業所得稅時減除，方屬合理。惟為 計算簡便計，爰參照其他國家辦法，將免計所得稅之投資收 益改為百分之八十，其餘投資收益之百分之二十則計入所得 額課稅。此後轉投資有關之各項費用，則悉數准予列支，以 簡化所得稅之核計方法。」，及至86年12月30日之修正理由 「一、在兩稅合一之設算扣抵制下，營利事業取自轉投資事 業之投資收益，不計入投資事業之所得額課稅，無論營利事 業轉投資層次之多寡，該投資收益僅在最終被投資事業階段 ，課徵一次營利事業所得稅，由於營利事業之轉投資收益不 計入所得額課稅，自應計入其股東可扣抵稅額帳戶餘額，俟 盈餘分配予個人股東時，由個人股東併計其綜合所得總額課 稅並予以扣抵，而非用以扣抵投資事業當年度所得稅結算申 報應納稅額。又獨立課稅制下為減輕轉投資收益重複課稅所 採行之百分之八十免稅之規定，已無存在必要，爰予修正第 一項。……。」，足見該條文之立法意旨係本諸所得稅之核



計方法簡化，特准將有關投資之利息支出及管理費用，及因 投資收益所繳納之營業稅及印花稅等費用悉數列支，雖該條 文復於86年12月30日修正將免計所得稅之投資收益從百分之 八十，修改為百分之百，尚無悖其69年12月30日之立法理由 ，仍應准將有關投資之利息支出及管理費用，及因該項投資 收益所繳納之營業稅及印花稅等費用，於計算營利事業所得 稅時減除。
⒊營利事業所得額之雖涉有「應稅所得」及「免稅所得」區別 ，惟其所得額計算，均為收入總額減除相關之成本、費用或 損失。但適用所得稅法第42條「不計入」所得額之規範為股 利淨額或盈餘淨額，亦即為商業會計法規之稅後純益概念， 毋庸再分擔扣除營業成本、費用之金額，所得稅法第3 條之 1 、第66條之5 、第66條之6 及第66條之9 規定參照。足見 所得稅法第42條未規定股利淨額或盈餘淨額相關之「成本」 、「費用」亦「不計入」所得額課稅。故，所得稅法第24條 第1 項所得額之計算，與同法第42條「不計入」所得額之規 定，顯屬有別。
⒋況從所得稅法之條文結構觀之，有關個人綜合所得稅及營利 事業所得稅之免稅規定，均編列於第1 章「總則」之第1 節 「一般規定」項下，分別為所得稅法第4 條、第4 條之1 、 第4 條之2 及第4 條之3 等條次，而關於投資收益不計入所 得係規定於所得稅法第42條，該法條規定編列於第3 章「營 利事業所得稅」之第3 節「營利事業所得額」項下，顯見投 資公司所獲配之股利淨額或盈餘淨額，並非為「免稅」項目 ，而僅係「不計入」所得額課稅之「應稅」項目，其意涵甚 明。惟訴願決定理由貳、四、（一）卻以：「……營利事業 之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅 收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸 收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符收 益與費用配合及課稅公平原則。」為由，將股利淨額列入計 算應分攤之營業費用及利息支出，並將股利淨額相關之營業 費用及利息支出於股利淨額項下減除，亦即訴願決定將股利 淨額相關之成本、費用亦視為「不計入」所得額課稅之項目 ，與租稅法律主義未合，應予撤銷。
⒌再按現行所得稅法第42條規定公司獲配股利淨額「不計入」 所得額課稅，其可扣抵稅額亦不准扣抵應納稅額，而僅作備 忘分錄者，即在配合兩稅合一制度消除重複課稅所作之規定 ，足見股利收入並非免稅而為應稅業務範疇。在兩稅合一制 度下，股利淨額「不計入」所得額課稅，可扣抵稅額亦不准 自應納稅額中扣抵；與股利總額計入所得額課稅（即為應稅



業務），可扣抵稅額准自應納稅額中扣抵，二者之整體稅負 相同。故被告將股利淨額投資收益認屬免稅業務再為分攤費 用，增加同額課稅所得額，即有違上開所得稅法第42條法條 立意，更有甚者，訴願決定書理由貳、四、第查（二）尚以 ：「按所得稅法第42條第1 項規定不計入所得額課稅之投資 收益及同法第4 條之1 規定停止課徵所得稅之證券交易所得 ，其所得態樣雖有不同，惟均屬所得稅法明定停徵所得稅或 不計入所得額課稅之所得，是應依首揭分攤辦法規定，計算 免稅收入應分攤之營業費用及利息支出。」為由，將股利淨 額投資收益視為免稅項目，列入計算應分攤之營業費用620, 603 元，並將股利淨額投資收益減除分攤之營業費用後之淨 額於「免稅所得」項下減除，未回歸所得稅法第24條成本收 益配合原則，將應將收入及產生收入有關之成本費用配合歸 屬，顯違行政程序法第4 條，行政行為應受法律及一般法律 原則之拘束，及改制前行政法院61年度判字第169 號判例， 法律解釋不得對於人民之自由權利增加法律所無之限制或增 加其義務，並與憲法第19條租稅法定主義規定之意旨不符， 訴願決定認事用法，顯有未合，應予撤銷。
㈡各項耗竭及攤提－剔除營業權攤銷數7,974,180 元部分： ⒈稅捐稽徵法第12條之1 第2 項規定：「稅捐稽徵機關認定課 徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生 實質經濟利益之歸屬與享有為依據。」準此，稅捐稽徵機關 核定稅捐時，自應審酌實質經濟利益之依歸。
⒉揆諸司法院82年2月16日秘臺廳民二第2537號解釋（下稱司 法院82年解釋）：「但查商號之營業權包括各種權利與利益 （如商號之設備、資財、與第三人間之權利等），……。」 及經濟部76年1月10日解釋函：「查公司法第十三條第一項 之立法原意在於避免公司轉投資比率偏高，致影響公司股本 之穩固，本案○○公司以營業權（包括商標各產品能透過行 銷通路網行銷權之權利及各有關事業部等市場佔有率之有形 利益）及商譽作價轉投資，無上述之顧慮，得免除『轉投資 不得逾實收股本百分之四十』之限制」意旨，營利事業之設 備、資財、與第三人間之權利、各產品透過行銷通路網行銷 權之權利，以及各有關事業部市場佔有率等利益均屬「營業 權」涵蓋範疇。準此，營利事業出價取得是類權利之估價及 攤折之計算，自得適用前開所得稅法第60條及查核準則第96 條所定標準暨司法院82年及經濟部76年解釋規定辦理，於法 有合。
3.又按「企業於取得、發展、維護或強化無形資源時，通常會 消耗資源或發生負債。此類無形資源可能包括科學或技術知



識、新程序或系統之設計與操作、許可權、智慧財產權、市 場知識及商標。該等無形資源常見之項目（以下稱無形項目 ），例如電腦軟體、專利權、著作權、電影動畫、客戶名單 、擔保貨款服務權、漁業權、進口配額、特許權、顧客或供 應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權。」及「企業 透過交換交易（非屬企業合併之一部分）取得無合約之顧客 關係，即使無法定權利保護顧客關係，亦可作為企業能控制 自顧客關係所產生之預期未來經濟效益之證據。因該交換交 易亦可證明該顧客關係可分離，故該等顧客關係符合無形資 產之定義。」分別為財務會計準則公報第37號「無形資產之 會計處理準則」（下稱財務會計第37號公報）第8項及第15 項後段所明定。是以，營利事業之無形資產項目，除前開所 得稅法第60條及查核準則第96條所概括列舉之營業權、商標 權、著作權、專利權、商譽及各種特許權等項目外，諸如客 戶名單、顧客或供應商關係、市場占有率及行銷權亦屬之。 從而，依照查核準則第2條第1項規定，稅捐稽徵機關於調查 、審核營利事業列報無形資產認列及攤折金額時，尚應參照 財務會計第37號公報無形資產之規定辦理，方為適法。 4.本件富邦證券公司為拓展事業規模，相繼出價受讓大信綜合 證券股份有限公司（下稱大信公司）、日日春證券股份有限 公司（下稱日日春公司）等公司營業場所之全部營業，包括 營業場所使用之全部設備、現有客戶及營業技術等，交易總 價款分別為43,000,000元及68,000,000元，該併購交易均已 簽署合約，並依約取得其租賃改良物、設備及營業權等在卷 ，並就受讓價格超過受讓可辨識淨資產公平價值之部分取得 大信公司及日日春公司開立營業權讓與發票分別為25,768,6 53元及53,973,294元，據此申報無形資產「營業權」在案。 系爭營業權既係富邦證券公司出價向大信公司、日日春公司 等公司取得全部營業所發生，且其營業權價值業經交易雙方 議定，基於私法自治之契約自由原則，富邦證券公司據以帳 列無形資產「營業權」。依照前開司法院82年函釋、經濟部 76年函釋及財務會計第37號公報第8 項、第15項規定，富邦 證券公司讓受大信公司、日日春公司之客戶名單、客戶關係 及其對外簽訂契約之權利等營業權益，即屬「營業權」，列 報系爭年度營業權攤銷數7,974,180元，自符合所得稅法第 60條及查核準則第96條第3款規定。
5.又，財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令規定 （下稱100年函令）：「所得稅法第60條規定之營業權，應 以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定 之電業登記規則）規定之營業權為範圍。」顯將由企業所取



得與經營有關得攤折之營業權權利，限縮變更為特別法律明 定之營業權才有適用，徒增所得稅法所無之限制。況查該函 列示之民營公用事業監督條例適用範圍：凡民營公用事業， 除法律別有規定外，依本條例監督之（民營公用事業監督條 例第1條參照）、及電業法第33條明文：「本章各條之申請 登記規則及書、圖式樣，由中央主管機關定之。」與電業登 記規則均未明文定義營業權之範疇。是以，財政部100年函 令列示之民營公用事業監督條例及電業登記規則既對營業權 之定義無明確闡釋，所得稅法第60條規定之營業權自應參照 司法院82年函釋及主管機關經濟部76年函釋針對營業權定義 所為之見解，惟訴願決定書理由參、四、第查（一）以：「 …本部100年8月12日台財稅字第10004073270號令…係本部 於中央財稅主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規 範之一致性及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤 折）所為之釋示，尚無違法律保留原則，……」，訴願決定 爰引財政部100年函令，誤將特許權的概念套用至營業權， 否准認列營業權攤銷費用，增加法律所無限制及租稅負擔， 不符所得稅法第60條之立法意旨，違反租稅法律主義，有誤 解、誤用法令之情，應予撤銷。
6.況查，系爭併購交易，買賣雙方均經營證券業務且為證券業 同行轉讓交易，與跨行業不同領域之投資，需仰賴專業鑑價 公司鑑價，決定買賣移轉價格有所不同。由於該併購案既為 同業轉讓標的，除硬體設備有帳證可稽外，主要為證券軟體 通路及商譽營業權等，更因證券業為高度專業行業，為廣義 金融體系，其評價涉及實務專業，並非一般買賣交易鑑價公 司之所能評估。且本件買賣雙方均從事證券行業，具專業鑑 價評估能力及客觀市場行情可資參酌，故雙方對於受讓資產 及營業權利之合意移轉價值，應足採信。又，富邦證券公司 與大信公司、日日春公司各自獨立經營，並非關聯之企業， 該受讓價格43,000,000元及68,000,000元，既經各該交易公 司內部依據市場客觀資訊行情審慎嚴格評估後，分別各自簽 准議定，達成買賣雙方合意，且有支付事實，並且交易雙方 對交易之設備及租賃權益改良物標的及金額，亦有財產目錄 可資佐證。雖基於經濟考量未委請其他專業鑑價，雙方合意 移轉價，當仍客觀可信。訴願決定書理由參、四、第查（二 ）以：「3.……惟並未提示富邦證券取得大信證券及日日春 證券之各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估資 料，……」，有違一般商業經驗法則，洵不足採，應予撤銷 。
7.另查富邦證券公司91年度申報前開攤銷數16,362,732元，為



被告調查肯認。「行政行為，非有正當理由，不得為差別待 遇。」為行政程序法第6條所明定。基於同一事物同一本質 ，富邦證券公司98年度申報之「各項耗竭及及攤提」8,656, 889元，其中屬營業權7,974,180元，係由期初餘額（即97年 度期末餘額）13,188,942元（即91年度營業權期初餘額110, 172,539 元－91年度攤銷數16,362,732元－92年度攤銷數16 ,362,720元－93年度攤銷數16,362,732元－94年度攤銷數15 ,825,172元－95年度攤銷數15,025,163元－96年度攤銷數9, 070,898 元－97年度攤銷數7,974,180 元），續按91年度所 援用之攤銷率予以計算攤銷所致。相同客體91年度申報前開 攤銷數16,362,732元既為被告調查所肯認，未予任何調整同 額核定在案，基於同一事物本質前開營業權攤銷數7,974,18 0 元，行政機關自應本於行政自我拘束原則針對相同事物予 以一致性之核定，惟訴願決定仍給予差別待遇剔除系爭營業 權攤銷費用，顯違行政程序法第6 條規定，應予撤銷。 ㈢停徵之證券期貨交易所得─核定因財務支出之分攤調整，調 減第99欄停徵之證券期貨交易所得18,363,119元部分： ⒈按「經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易， 其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營 利事業所得額課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定」 為96年7 月11日增訂所得稅法第24條之2 第2 項明文。 ⒉參所得稅法第24條第1 項增訂規定，營利事業所得額之計算 ，縱涉有應稅所得及免稅所得，並應按財政部83年2 月8 日 營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法（下稱免稅成 本費用分攤辦法）規定分攤應、免稅所得之成本費用，惟如 其相關之成本、費用或損失，可直接合理明確歸屬者，仍得 個別歸屬認列，免作應稅所得及免稅所得，成本、費用合理 之分攤（免稅成本費用分攤辦法第3 條前段規定參照）。準 上，系爭衍生性金融商品交易損益，依所得稅法第24條之2 第2 項增訂修法後衍生性金融商品之交易所得或損失，應不 適用第4 條之1 及第4 條之2 規定歸類為免稅所得，而應併 計營利事業所得額計算「應稅所得」，而與96年7 月11日修 法前買賣衍生性金融商品單獨計算課徵有價證券交易所得或 損失，顯有不同。故系爭98年度衍生性金融商品交易損益既 為併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，自無免稅成本 費用分攤辦法之應稅免稅成本費用合理分攤適用，稽徵機關 不得任意限縮或排除，否則所得稅法第24條之2 第2 項即無 歸類計算「應稅所得」必要，至為灼明。
⒊次按「證券商辦理衍生性金融商品業務，應訂定經營策略及 作業準則，報經董事會核准，修改時亦同，其內容如下：一



、辦理衍生性金融商品業務之經營策略。二、作業準則內容 ，應包括下列事項：（一）業務原則與方針。（二）業務流 程。（三）內部控制制度。（四）定期評估方式。（五）會 計處理方式。（六）內部稽核制度。（七）風險管理措施。 （八）客戶權益保障措施。」及「證券商符合第十一條所列 之資格條件者，得檢具申請書件，向本中心申請於其營業處 所經營衍生性金融商品交易業務。未經申請並獲得本中心同 意，不得經營該業務。」分別為財團法人中華民國證券櫃檯 買賣中心（下稱：櫃買中心）證券商營業處所經營衍生性金 融商品交易業務規則第4 條第1 項及第8 條第1 項所明定， 因該金融商品相對具複雜性及特殊性，且業務相關投資、管 理及內控風險相對重大，故如證券商欲辦理衍生性金融商品 業務，於辦理前即應針對衍生性金融商品交易業務，須訂定 相較其他業務部門專屬之經營策略及作業準則，包括內部控 制制度、會計處理方式、內部稽核制度及風險管理措施等準 則，因此必須檢附相關規定文件向櫃買中心申請許可，使得 設置衍生性金融商品部門經營是項業務。
⒋本件富邦證券公司之衍生性部門，係已制定其專屬之經營策 略及作業準則，並經目的事業主管機關櫃買中心申請取得核 可之專責衍生性金融商品之交易業務部門，據以產生之衍生 性金融商品交易收入及營業費用所產生之交易損益，依上開 所得稅法第24條之2 第2 項規定，應不適用行為時所得稅法 第4 條之1 及同法第4 條之2 停止課徵所得稅規定，亦即應 按所得稅法第24條第1 項規定，將該衍生性產品交易收益相 關之成本、費用，併計損益計算「應稅所得」，方屬適法。 ⒌惟訴願決定書理由肆、四、第查（二）卻以：「…富邦證券 將自營部門中屬應稅性質之買賣經目的事業主管機關核可之 有價證券及衍生性金融商品業務再分類為衍生性部門，計算 應免稅收入應分攤之營業費用，與前揭規定（註：所得稅法 第24條之2 第2 項）未合……」為由，將原告之綜合證券商 身份，逕予營利事業免稅所得相關成本費用損失分攤辦法相 繩，而調整計入不可歸屬之營業費用分攤基礎，將應計入營 利事業所得計算「應稅所得」之營業費用，調整計入至行為 時所得稅法第4 條之1 及同法第4 條之2 規定之證券期貨交 易計算「免稅所得」，核增有價證券出售部分應分攤之營業 費用18,363,119元，而核定調減停徵之證券期貨交易所得18 ,363,119元（原列報27,508,146元－核定9,140,027 元）， 明顯忽略衍生性金融商品交易之專屬性事物本質，並有應適 用所得稅法第24條之2 第2 項規定而不適用，不應適用所得 稅法第4 條之1 及同法第4 條之2 規定計算免稅所得暨免稅



成本費用分攤辦法分攤應稅免稅成本費用，而適用之認事用 法違誤情事，應予撤銷。
㈣並聲明求為判決：訴願決定及原處分（含復查決定）關於富 邦綜合證券股份有限公司（一）股利收入調增營業收入5294 09811元，併同調增自行列報58欄528,789,208元、（二）各 項耗竭及攤提剔除營業權攤銷數7,974,180元，及（三）調 減第99欄停徵之證交期貨所得18,368,119元均撤銷。三、被告則以：
㈠子公司富邦證券營業收入及「第58欄」部分： 1.所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之計算， 以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純 益額為所得額。」準此，營利事業之所得無論係應稅所得或 免稅所得，皆須依收入與成本費用配合原則計算之。又依行 為時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項之規定 ，營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發 生，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由 應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意 ，亦不符收益與費用配合及課稅公平原則。
2.按所得稅法第42條第1項規定不計入所得額課稅之投資收益 及同法第4條之1規定停止課徵所得稅之證券交易所得，其所 得態樣雖有不同，惟均屬所得稅法明定停徵所得稅或不計入 所得額課稅之所得，是應依首揭免稅所得分攤辦法規定，計 算免稅收入應分攤之營業費用及利息支出。原告既未提示可 直接明確歸屬費用及利息支出之相關證明文件，從而，被告 將股利收入529,409,811元調整至營業收入，並按其帳載股 利收入占全部營業收入比例，計算投資收益應分攤之營業費 用620,603元，核定營業收入總額81,735,817,621元及「第 58欄」523,370,146元。並無不合，請續予維持。 ㈡子公司富邦證券各項耗竭及攤提部分：
1.按「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用 事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規 定之營業權為範圍。」業經財政部100年8月12日台財稅字第 10004073270號令明釋在案，該令釋係財政部本於中央財稅 主管機關職權，基於所得稅法第60條各種權利規範之一致性 及衡平性，就所得稅法第60條（無形資產適用攤折）所為之 釋示，尚無違法律保留原則，應自法規生效之日起適用（司 法院釋字第287號解釋參照）。準此，現行法律或法規中明 定「營業權」者，為民營公用事業監督條例及電業登記規則 （母法為電業法），其規範之事業包括電力、市內電話、自 來水、公共汽車、船舶及航空運輸等，且訂有營業期限及政



府備價收歸公營，且移轉予政府營業時，政府負有負擔義務 之特性，可知所得稅法第60條規定之營業權，並非指一般營 業行為所衍生之商業價值，而係以法律（如民營公用事業監 督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營 業權；況原告子公司富邦證券本身即是經營證券業務，並非 收購系爭營業及資產後，始得經營證券業務，無須大信證券 及日日春證券授予營業權，亦難認有營業權之購入價格可供 攤銷，故原告收購大信證券及日日春證券營業及資產之行為 ，非上開法律所規範之營業權，自無所得稅法第60條有關營 業權攤折規定之適用。
2.按「商譽」係屬不可辨認無形資產，通常建立於企業與顧客 間之良好關係、並與經營地點、生產效率、服務態度及優良 管理形象等有關，故通常依存於企業，為企業所具超額獲利 能力之價值，難以脫離企業而單獨讓受；依一般會計原理原 則，僅購入之商譽可入帳，自行發展之商譽則不能入帳。又 「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認 淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項， 應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其 主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報 第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還 原公平價值之鑑價報告或證據。」亦經最高行政法院100年 度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案，其揭明企業因 併購取得商譽，如因收購企業之成本超過收購該企業所取得 「可辨認淨資產」之公平價值，即有商譽價值存在，但因商 譽之價值為所得計算基礎之減項，故應由納稅義務人對商譽 價值存在負客觀舉證責任，因而，納稅義務人應就所主張之 收購成本之「真實、必要及合理」舉證證明；至可辨認淨資 產之公平價值，則可依財務會計準則公報第25號第18段為衡 量，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據等證明之。 申言之，企業並非因併購即當然取得商譽，而應先就商譽價 值存在之客觀事實為舉證。⒊富邦證券與大信證券及日日春 證券簽訂營業讓與契約，讓與標的除全部營業外，尚包含營 業場所使用之全部設備、現有客戶、營業技術及所有資產等 ，經被告於100年3月1日函請提示受讓標的明細及相關之專 業鑑價等能合理評價受讓可辨認資產公平價值資料供核，惟 未提示，為原告所不爭執，自難認其主張取得商譽為有理由 。
㈢子公司富邦證券「第99欄」停徵之證券期貨交易所得部分： 1.本件被告係就富邦證券自營部門下之衍生性部門不可歸屬之 營業費用調整分攤至應稅、免稅收入項下減除；至衍生性部



門可直接歸屬之營業費用（證券交易稅）仍依申報，核認直 接歸屬至衍生性部門應稅收入項下減除，核與所得稅法第24 條之2第1項規定無違。
2.富邦證券係經主管機關許可之綜合證券商，其有關業務之會 計事項及財務報告，依證券交易法第15條及第16條暨證券商 財務報告編製準則第3條及第22條第1項第4款規定，係按其 業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門等3種證券 業務。又行為時證券交易法施行細則第9條規定：「……一 、在證券承銷商為辦理有價證券承銷、買賣接洽或執行之人 員。二、在證券自營商為辦理有價證券自行買賣、結算交割 、代辦股務或衍生性金融商品風險管理或操作之人員。三、 在證券經紀商為辦理有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推 介、受託、申報、結算、交割、融資融券或為款券之收付、 保管之人員。」經被告原查檢視富邦證券自營部門所列報證 券、期貨交易所得資料，富邦證券將自營部門中屬應稅性質 之買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商 品業務再分類為衍生性部門，計算應免稅收入應分攤之營業 費用，即與前揭規定未合。又營利事業之費用及損失既為免 稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入項目之相關成本 、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅 有失立法原意，亦不符所得稅法第24條規定之成本與費用配 合及課稅公平原則。從而，被告原查將屬自營部門之衍生性 部門不可歸屬之營業費用18,546,162元計入分攤基礎，按應 、免稅收入比例分攤，重新核算有價證券出售收入應分攤營 業費用為96,038,388元，核定證券、期貨交易所得為9,140, 027 元，揆諸首揭規定，原核定並無不合。原告所訴委無足 採，請續予維持。
㈣並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：⑴被告將富邦證券股利收入調整至營業 收入項下，並將股利收入減除按全部營收比例計算出之營業 費用，核定「第58欄」528,789,208元，是否適法？⑵被告 認定富邦證券受讓大信公司及日日春公司，並無營業權產生 ，亦未取得商譽，不予認列核定為各項耗竭及攤提，有無違 誤？⑶被告將富邦證券自營部門之衍生性部門不可歸屬之營 業費用調整分攤至應、免稅收入項下減除，故調減停徵之證 券期貨交易所得，是否適法？茲分述如下：
㈠關於子公司富邦證券營業收入及「第58欄」部分： 1.行為時所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起 ，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所



得額中減除。」第4條之2規定：「依期貨交易稅條例課徵期 貨交易稅之期貨交易所得，暫行停止課徵所得稅；其交易損 失，亦不得自所得額中減除。」營利事業免稅所得相關成本 費用損失分攤辦法（以下簡稱免稅所得分攤辦法）第2條第1 項規定：「下列免納或停止課徵所得稅或不計入所得額課稅 之免稅所得，應依本辦法規定分攤其相關之成本、費用或損 失：一、……二、依本法第4條之1規定停止課徵所得稅之證 券交易所得。三、依本法第4條之2規定停止課徵所得稅之期 貨交易所得。四、依本法第42條第1項規定不計入所得額課 稅之股利淨額或盈餘淨額。前項各款規定以外之免稅所得， 其相關成本費用或損失應分別辨認歸屬；無法分別辨認歸屬 者，應以合理方式分攤之。」第3條第1項規定：「營利事業 以房地或有價證券或期貨買賣為業者，於計算應稅所得及前 條第1項各款免稅所得時，其可直接合理明確歸屬之成本、 費用、利息或損失，應作個別歸屬認列；其無法直接合理明 確歸屬之營業費用及利息支出，應依下列規定分別計算各該 款免稅收入之應分攤數：一、營業費用之分攤……二、利息 支出之分攤：（一）如……利息收入小於利息支出時，其利 息收支差額分別按購買前條第1項第1款土地、第2款有價證 券或第3款期貨之平均動用資金，占全體可運用資金之比例 為基準，採月平均餘額計算分攤之。所稱全體可運用資金， 包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，指淨值總額減除 固定資產淨額及存出保證金後之餘額。」第6條規定：「依 本辦法規定計算第2條第1項各款之可直接合理明確歸屬及應 分攤之成本、費用、利息或損失，不得列為計算當年度課稅 所得額之減除項目，應分別轉作當年度各免稅收入之減項。 」
2.本件原告子公司富邦證券98年度營利事業所得稅結算申報， 列報營業收入總額81,206,407,810元及「第58欄」負5,41 9,062元，原處分機關初查以訴願人股利收入淨額未列入營 業收入總額項下，遂將股利收入529,409,811元（申報股利 收入淨額529,165,795元＋短報研琴科技股份有限公司股利 收入244,016元）調整至營業收入，並以其國內之投資收益 不計入所得課稅，則相關之成本費用亦不應自應稅所得項下 減除，乃依前揭免稅所得分攤辦法規定，計算股利收入應分 攤無法歸屬之營業費用及利息支出620,603元，核定營業收 入總額81,735,817,621元及「第58欄」523,370,146元〔申 報數負5,419,062元＋（529,409,811元－620,603元）〕。 3.原告不服，主張略以：所得稅法第42條並未規定股利淨額或 盈餘淨額之相關「成本」、「費用」亦不予計入所得額計算



，故所得稅法第24條第1項收入總額減除相關之成本、費用 或損失之所得額與同法第42條不計入所得額課稅之規定，顯 屬有別。又投資公司獲配之股利淨額或盈餘淨額並非免稅項 目，僅為不計入所得額課稅之應稅項目，原處分機關核定計 算股利淨額分攤之營業費用及利息支出，並於該項下減除， 與租稅法律主義顯有未合，應回歸所得稅法第24條之收益費 用配合原則等語。
4.經查：
⑴所得稅法第24條第1項前段規定：「營利事業所得之計算， 以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純 益額為所得額。」營利事業之所得無論係應稅所得或免稅所 得，皆須依收入與成本費用配合原則計算之。又依前開行為 時所得稅法第4條之1、第24條第1項及第42條第1項之規定， 營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生 ，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由應 稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意， 亦不符收益與費用配合及課稅公平原則。
⑵所得稅法第42條第1項規定不計入所得額課稅之投資收益及 同法第4條之1規定停止課徵所得稅之證券交易所得，其所得 態樣雖有不同，惟均屬所得稅法明定停徵所得稅或不計入所