臺北高等行政法院判決
104年度訴字第84號
106年12月21日辯論終結
原 告 呂欣潔
陳凌
共 同
訴訟代理人 許秀雯 律師
莊喬汝 律師
潘天慶 律師
被 告 臺北市中正區戶政事務所
代 表 人 鄭朝元（主任）
訴訟代理人 蔡佩芳
張瓊文
上列當事人間戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國103年11
月19日府訴一字第10309146100號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
本件被告代表人於訴訟繫屬中由林聰明變更為鄭朝元，並已 具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
原告等2人均為女性，於民國103年8月1日檢附戶籍登記特別 案件申請書及經2證人簽名之結婚書約等資料，向被告申請 辦理同性結婚登記，經被告審認渠等之申請與現行法令規定 及內政部101年5月21日台內戶字第1010195153號函釋意旨， 關於我國民法對於婚姻之定義，係以終生共同生活為目的之 一男一女適法結合關係不符，乃以103年8月4日北市正戶登 字第10330762800號函（下稱原處分）復原告否准所請。原 告不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：
一、原處分及原訴願決定均錯解司法院釋字第365號解釋意旨， 更違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭櫫之平等原則：（一）原處分稱司法院釋字第365號解釋理由書亦認定婚姻為一 男一女之結合，故原告呂欣潔、陳凌於身分證性別欄所登 記之法律性別既然相同，即無從申請結婚云云。惟查，上
開理由實乃斷章取義，嚴重錯解司法院釋字第365號解釋 意旨，爰說明如下。
（二）司法院釋字第365號解釋理由書所述者，係「『中華民國 人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一 律平等』、『國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人 身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等』，憲 法第七條及憲法增修條文第九條第五項，分別定有明文。 由一男一女成立之婚姻關係，以及因婚姻而產生父母子女 共同生活之家庭，亦有上述憲法規定之適用。因性別而為 之差別規定僅於特殊例外之情形，方為憲法之所許，而此 種特殊例外之情形，必須基於男女生理上之差異或因此差 異所生之社會生活功能角色上之不同，始足相當。」綜觀 全文，其意旨在於「異性婚姻內部之性別平等」，而非外 延到「婚姻必須為異性婚方屬合法」；亦即司法院釋字第 365號僅是肯認異性婚姻乃婚姻態樣之一種，性質為例示 而非列舉，更未窮盡婚姻類型與限定婚姻之意義。原處分 及原訴願決定稱司法院釋字第365號解釋認定婚姻必須為- 男一女之結合，顯係斷章取義，實不足採。
（三）憲法第7條明定平等原則，行政程序法第6條亦明定「行政 行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」今司法院大法 官釋字第365號解釋理由書僅稱「由一男一女成立之婚姻 關係」，並未提到「婚姻關係僅能由一男一女成立」，兩 者天差地別，任何人閱讀均能理解兩種文句的差異性。詎 原處分及原訴願決定錯解司法院大法官釋字第365解釋理 由書、自行將之延伸到「限制婚姻為一男一女」，已經完 全脫離解釋理由書原本文義在先，又完全未說明對於異性 伴侶與同性伴侶辦理結婚登記予以差別待遇之理由，原告 認為此差別待遇欠缺正當、合理之基礎，是以，難認與憲 法第7條及行政程序法第6條之平等原則無違。二、我國民法並未禁止同性婚姻，原處分及原訴願決定以學者見 解及行政函釋拒絕原告之結婚登記申請，顯違依法行政原則 與法律保留原則：
（一）按司法院釋字第443號解釋理由書明文揭示：「憲法所定 人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益 者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法 毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定 即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法 機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392號 解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及 第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下
，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委 由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異： 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑 法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權 利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機 關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則 ；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由 主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便 或輕微影響，尚非憲法所不許。」
（二）又按，司法院釋字第554號解釋揭示：「婚姻與家庭為社 會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。」司法院釋字 第696號、第647號更於此基礎上進一步認定「人民因婚姻 關係而受有租稅利益，形同對婚姻之懲罰，違反平等原則 」，但「具有事實上共同生活關係之人民因欠缺婚姻關係 而受租稅利益，係維護婚姻制度之正當手段，不違反平等 原則」，亦即所謂婚姻，不僅得令立法者以婚姻關係作為 差別待遇之標準，更可令已婚者（於租稅行政領域上）取 得較未婚者更優越之法律地位。
（三）綜上可見，婚姻關係存否既影響人民法律地位至鉅，則婚 姻締結自由自為重要法律權利，依司法院釋字第443號所 揭示之層級化法律保留體系，對於婚姻締結之限制自應適 用嚴格意義之法律保留，僅得由立法者所制定之法律或法 律充分明確授權者為限制。
（四）查我國民法對於結婚之規定，亦非毫無限制，但立法明文 之無效婚，亦僅為近親婚禁止（民法第983條）與重婚禁 止（民法第985條），而無同性婚姻禁止之明文；基於「 立法者省略事項應視為有意省略」原則，自應認為我國民 法並未禁止同性婚姻。本於「婚姻締結之限制自應適用嚴 格意義之法律保留，僅得由立法者所制定之法律或法律充 分明確授權者為限制」之原則，上開條文均不能用以限制 同性婚姻，應屬至明。
（五）準此，原處分及原訴願決定援引位階上僅為行政命令之內 政部及法務部函釋，即認「婚姻應為一男一女之結合」而 拒絕原告之結婚登記申請，顯係對原告之婚姻締結權施加 法律所無之限制，又錯解民法諸多條文規定，誤將民法規 定強加解釋為禁止同性婚姻，完全超出民法規定之文義範 圍，有違民主法治國家之依法行政原則與法律保留原則。三、原告客觀上有長期共同生活之事實，主觀上有永久共同生活 之意願，確有受現行婚姻家庭制度保護之必要，原處分及原
訴願決定拒絕原告之結婚登記之申請，係侵害原告受憲法保 障之人性尊嚴、人格自由、結婚及組織家庭之權利，違反憲 法第22條保障概括之自由及權利之意旨：
（一）按司法院釋字第712號解釋理由書明示：「基於人性尊嚴 之理念，個人主體性及人格之自由發展，應受憲法保障（ 本院釋字第689號解釋參照）。婚姻與家庭為社會形成與 發展之基礎，受憲法制度性保障（本院釋字第362號、第 552號、第554號及第696號解釋參照）。家庭制度植基於 人格自由，具有繁衍、教育、經濟、文化等多重功能，乃 提供個人於社會生活之必要支持，並為社會形成與發展之 基礎。」顯見婚姻家庭為一完整連續體，婚姻家庭制度乃 植基於人性尊嚴之人格權一部，屬於立法不得侵犯之普世 人權。
（二）詳言之，按司法院大法官歷來解釋（司法院釋字第242號 、第362號、第552號、第552號、第647號、第712號解釋 參照），人民締結婚姻與組織家庭之自由，依憲法第22條 規定應受保障，且其中涵蓋積極行使與消極不行使權利之 自由。行使締結婚姻與組織家庭與否之權利，乃是個人定 義自我並實現自我之方式，故歷來大法官解釋，均自人格 發展之保障，說明締結婚姻與組織家庭權利受憲法保障之 必要性。人之主體價值，既係自我實現與人格發展，能否 自由行使締結婚姻與組織家庭權，當然涉及對於人性尊嚴 之尊重與確保，而自由民主憲政秩序之核心價值，即人性 尊嚴之尊重與確保（司法院釋字第603號、第689號解釋參 照），其為國家之基本任務，亦為現代文明國家普遍公認 之憲法基本原理。人性尊嚴受憲法保障，目的乃在於使人 民得以保持人格主體性，其攸關人民之自主決定權與內在 精神活動，更為個人主體及人格之完整發展所不可或缺( 司法院釋字第656號解釋參照）。是以，剝奪同性伴侶結 婚成家的權利，無異於嚴重剝奪同性伴侶之人性尊嚴與人 格自由。
（三）查原告於97年間認識，97年至102年初期間共同參與同志 平權運動，更進一步了解彼此，始於102年決定同居共營 家庭生活。兩人同居至今，更清楚感受到經由共同生活、 同居共財，一同面對經營家庭之各種挑戰，能讓兩人對彼 此的感情更為堅決、安定，更能相知相惜、相互扶持，乃 進而約定長相左右、禍福同享、患難與共。惟永久共同生 活亦須有法律制度及相當社會資源協力與維持，而原告卻 因欠缺婚姻保障而無從取得相關資源，或遭受不利對待： 例如原告因共同生活並計晝共同養育子女所生之財務負擔
，並無法享有已婚者之稅賦優惠或其他福利；又如原告一 方因病而需簽署手術同意書或相關醫療照護，他方卻受限 於醫療院所限定血親或配偶方得探視之行政規範，致令無 從協助照護等等，均已如前述，無疑係剝奪原告申請結婚 登記之權利，導致原告受憲法保障之人性尊嚴、人格自由 受到侵害。
四、原訴願決定技術性迴避與忽視CEDAW國際審查委員於103年6 月26日發表之結論性意見第33點意見之拘束力：（一）該點結論性意見明白指出「委員會關切台灣僅承認異性戀 婚姻家庭，對於同性伴侶、同居伴侶家庭缺乏相關保障」 ，並直言建議我國政府及法律應納入對多元家庭的保障。 須特予說明者，CEDAW國家報告審查之結論性意見，性質 上對於我國政府具有拘束力。
（二）原訴願決定雖提及上開CEDAW委員會第33點意見，並於其 後詳列「荷蘭於西元2001年4月1日首先認可同性婚姻，其 後有比利時、西班牙、加拿大、南非等十餘國家相繼認可 同性婚姻，西元2013年法國及紐西蘭國會亦通過同性婚姻 法，巴西聯邦司法委員會於西元2013年5月14日判決負責 核發結婚證書之政府單位無權拒絕同性戀伴侶登記結婚， 美國及墨西哥國內部分州別及區域認可同性婚姻」等文字 ，而上開文字在在昭示「准許同性婚姻（透過立法程序或 司法程序均有）」，但原訴願決定最後卻得出一個跟上述 事實無關的結論「若兩名同性基於彼此相愛成為戀人，此 乃其個人自由，社會應給予尊重」？原訴願決定除了漠視 CEDAW國際審查委員審查意見之拘束力外，在意識到國際 上保障同性婚姻之明確趨勢時，竟仍不思採行可以有效消 除歧視的決定，令人興嘆人權大「不」走！
（三）事實上，不准同性伴侶進入婚姻，除明確違反憲法上實質 平等之要求外，眾多的社會實例亦顯示，此種剝奪造成同 志群體在法律上、經濟上之脆弱及不利地位。同志組成之 家庭不因法律否認即不存在，卻因法律否認而持續遭受歧 視與各式生活上之不便利甚至痛苦，包括社會與勞動福利 、賦稅、財產、子女監護、醫療、（跨國伴侶）居留、教 育、文化等各個領域裡成千上百的權益都會受到不利對待 ，使同性伴侶被迫處於社會結構中的弱勢地位、淪為次等 公民。現行體制禁止同性結婚已造成長久、重大之人權缺 失，國家有盡一切努力加以改正的義務。此所以台灣簽署 聯合國兩公約後於102年舉行首次國家報告審查，國際專 家審查委員會在結論性建議的第78點及第79點即表示，台 灣法律對於多元家庭欠缺承認，僅承認異性婚姻，而不承
認同性婚姻及同居關係、否認同性伴侶及同居伴侶的許多 權益，是應予改正的歧視。
五、為當事人間戶政事件，針對司法院大法官釋字748號解釋提 呈意見，並請鈞院依前揭大法官解釋意旨，判命被告機關辦 理原告間之結婚登記，其理由如下：
（一）民法第4編親屬第2章關於婚姻規定，自釋字第748號解釋 公布宣告違憲之日起，已不再能作為禁止（拒絕）相同性 別二人結婚登記之依據：
1 民法婚姻章只保障異性婚姻，不保障同性婚姻的現狀（ 含「規範不足」，以及法務部、內政部歷年來相關行政 函釋對於民法婚姻性別要件之解釋適用結果），已被大 法官宣告違反憲法第22條婚姻自由及第7條平等權規定 而無效。
2 所稱「有關機關」應於本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨完成相關法律之修正或制定，依司法院大法官 審理案件法第17條第2項所定「大法官所為之解釋，得 諭知有關機關執行，並得確定執行之種類及方法」，大 法官所言兩年內修法之義務，拘束的是立法機關，而非 司法機關，殆無疑義。於本件情形，司法機關自應從規 範效力來審酌原處分之合法性，此與立法形成自由或立 法義務無涉。
3 解釋文雖稱「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護 ，屬立法形成之範圍。」，惟大法官已明白指示無論以 何形式修法，均應達成「婚姻自由」之「平等保護」， 換言之，同性二人應享有婚姻自由，且其婚姻之權利內 容應符合憲法平等權之要求，不得次等於異性婚姻。 ⒋「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人 為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二 人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」 可知即使在逾期未修法的情況下，大法官明確認定同性 二人得直接適用既有之民法婚姻章登記結婚，並決定其 權利義務，並無窒礙或缺乏法律依據之問題。（二）或謂大法官既給予立法機關兩年修法期間，是以在「同性 婚姻2年內完成法制化前，戶政機關『尚無法律依據』予 以登記」？原告認為此類主張，顯然違背憲政法治基本原 理，侵害人民基本權甚鉅，洵不足採：
1 原行政處分所依據之法規（民法婚姻章限一男一女始得 結婚之規範及解釋適用結果）已被宣告違憲而無效（非 兩年後始失效），原本的拒絕處分已因欠缺法律依據而 構成自始違法，顯不應繼續依據違憲無效之法規而主張
或認可其處分之合法性。詳言之，雖大法官釋字748號 解釋之效果並非「定期失效」，但參照大法官於釋字第 725號和741號解釋對於「定期失效」之見解可知，即使 是在定期失效之情形，該期限亦只是為了避免立法完成 前的法律真空狀態，並不影響期間內對於法律違憲的認 定，司法權亦不得於期限內主張繼續適用違憲之法規（ 參見釋字第725號解釋文及理由書「本院宣告違憲之法 令定期失效者，係基於對相關機關調整規範權限之尊重 ，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法令所須時 程等因素，避免因違憲法令立即失效，造成法規真空狀 態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使主管機關審 慎周延立法，以符合本院解釋意旨，然並不影響本院宣 告法令違憲之本質」、「…法院不得以法令定期失效而 於該期限內仍屬有效為理由駁回」等語）。
2 查民法婚姻章只保障異性結婚、不保障同性結婚，一方 面是「規範不足」造成違憲狀態，他方面亦同時是現行 法「解釋適用結果」造成違憲，審慎周延之修法固然可 以去除此一違憲狀態並使整體法規範（配套）更臻於完 整，惟變更現行法「解釋適用」方式，亦得直接除去違 憲狀態，此所以大法官認定兩年未完成修法可以直接依 據民法婚姻章登記的原因。鈞院作為司法機關於個案中 應依法裁判，所謂依法當然包括依據憲法以及大法官解 釋等抽象規範於個案之適用使之符合整體憲政價值秩序 ，是鈞院於本件無庸等待修法即得依釋字748號解釋意 旨准許原告為結婚登記，唯其如此，始可以除去原處分 違憲狀態。
3 「兩年」是大法官給予立法權改正違憲歧視的寬限期間 ，但就法規範效力而言，民法不保障同性結婚之狀態既 已被宣告違憲，法院無理由任由此一違憲狀態持續兩年 ，且同志伴侶在這兩年內，亦無義務忍受這種違憲侵害 所帶來的風險與不利益。
4 尤其本件與釋字第725號和741號解釋「定期失效」案件 具有重大不同，蓋在本件結婚登記，即令不修法也不會 呈現「法規真空」狀態，民法及戶籍法的相關規定早已 存在，且立即解釋適用到同性配偶根本毫無困難，至多 僅需要在若干場合運用必要的法律解釋來填補或針對行 政作業進行調整因應。如果現在叫做「尚無法律依據」 ，何以逾期不修法又可以直接適用民法（及戶籍法）登 記結婚呢？可見行政機關所謂「尚無法律依據」之說法 自相矛盾，事實上，「法律依據」一直都在，這些法律
依據僅需要運用合乎憲法價值的解釋方式讓同性二人適 用罷了，換言之，在釋字748公布後，對於同性二人間 業經大法官確立具有「憲法」效力位階之結婚自由與平 等權，如行政機關竟以「尚無（下位階）『法律』依據 」為由拒絕原告間之結婚登記，顯然違反「法位階理論 」。
5 釋字第748號解釋文雖有「有關機關應於本解釋公布之 日起2年內」、「逾期未完成」等語，但考其解釋文整 體意旨，並未授權或允許被告機關於未完成相關法律之 修正或制定前可以拒絕登記。相反地，在民法不保障同 性結婚被宣告違憲之後，被告機關如仍拒絕同性二人之 結婚登記，才是欠缺法源依據。
6 依據大法官釋字748號解釋，允許同志依民法規定結婚 ，係保障人民基本權利及維護憲政秩序、憲法價值之必 須，而使相同性別之二人得適用民法婚姻章規定結婚， 亦係大法官已詳為考慮並認為可行之方式，適用上開民 法結婚規定，係保障婚姻自由之「基本款」，立即適用 不至於產生問題，但拒絕立即適用反將變相延長違憲狀 態、侵害人民憲法所保障基本權利。
7 釋字第748號解釋雖未明白指示「於完成修法前之兩年 期間內戶政機關該怎麼做」，但亦絕對沒有免除行政機 關應效忠於憲法的義務。鈞院於審酌是否准許原告本件 請求時，除應恪遵法位階理論、依據法規範效力審酌原 處分合法性外，並懇請注意本件涉及少數弱勢群體之基 本人權在歷史上長期遭受漠視與剝奪之事實，在漫長的 等待之後，在違憲宣告之後，實已無任何理由要求原告 忍受因行政與立法怠惰所帶來的違憲侵害。平等已經遲 到太久，原告連一秒鐘的平等都不願再失去，現在就准 許原告辦理結婚登記，才是真正維護並體現憲法價值的 方式。
六、為當事人間戶政事件，針對司法院大法官釋字748號解釋所 涉「兩年修法期間」之性質，提呈外國案例判決供參，請鈞 院判命被告機關應立即辦理原告間之結婚登記：（一）民法第4編親屬第2章關於婚姻規定，自釋字第748號解釋 公布宣告違憲之日起，已不再能作為禁止（拒絕）相同性 別二人結婚登記之依據，其理由已詳述於原告行政訴訟準 備（一）狀，及行政訴訟準備（二）狀所附劉靜怡教授之 法律意見書。
（二）首須說明者，釋字第748號解釋所稱「兩年期間」是「限 期修法」而非「定期失效」，蓋大法官並非針對民法任何
一個具體條文之規定宣告其「應自本解釋公布之日起兩年 內停止適用/失其效力」，而係課予立法機關至遲兩年內 完成修法的義務。換言之，民法禁止、不保障同性伴侶結 婚的狀態（法律解釋適用的結果）自釋字748號宣告違憲 後，此法律解釋適用方法應不再援用，且此法律解釋適用 所生排除與歧視同性伴侶之結果亦不應再發生或存續。（三）那麼，現在這個違憲狀態的合適補救措施，到底是甚麼? 又可以是甚麼?或謂需等待立法或兩年期間屆至，然而， 釋字第748號並非「定期失效」的宣告，既已如前述，則 如何能要求人民應自行承擔法律違憲後立法與行政怠惰之 風險?若採上開「需等待立法或兩年期間屆至始能登記結 婚」之見解不但違反憲政基本原則（憲法最高性及違憲宣 告效力），亦顯不公平。基於「有權利即有救濟」之法理 ，懇請鈞院於本件判決履踐法院在個案中填補法律漏洞以 保障人民憲法基本權利此一嚴肅與基本的義務。（四）本件最主要爭點在於，大法官給予立法機關兩年修法期間 ，則目前「同性婚姻於2年內完成法制化前，法院得否命 戶政機關進行原告之婚姻登記」？
查加拿大安大略省的高等法院（the Ontario Superior Court）於2002年曾判決婚姻權利應延伸至同性伴侶， 但法院暫緩該判決效力，給予安大略省議會「兩年修法 期限」以實現判決的要求。該案後上訴至安大略省上訴 法院(Court of Appeal for Ontario)，加拿大安大略 省上訴法院改變下級審法院見解，在2003年針對七對同 性伴侶結婚登記的申請，作成有利同性伴侶之勝訴判決 ，認定禁止(不保障)同婚既已違憲，則本案無須再等兩 年期間屆滿或是修法，而直接判命相關機關應核發結婚 證書並接受同性伴侶的結婚登記。主要理由在於：並未 有任何證據顯示，若欠缺下級法院所定「兩年暫緩/修 法期間」的宣告會對公眾產生任何傷害，或損及法治原 則，或使任何人（指欲結婚的同性伴侶以外的人）無法 享受法律承認其婚姻的利益，也未有任何證據證明，重 新定義婚姻將同性伴侶納入婚姻保障一定需要重新立法 。因此本案加拿大安大略省上訴法院認為，應使違憲無 效宣告立即生效並將婚姻延伸至同性伴侶，如此將確保 異性伴侶與同性伴侶都立即在法律上得到符合加拿大《 憲章》s.15( 1)的平等對待。換言之，加拿大安大略省 上訴法院2003年上開判決早於加拿大2005年制定全國性 的《Civil Marriage Act in 2005（民事婚姻法）》以 落實同性婚姻平權之前，可見在現行婚姻法已因不保障
同性結婚而違憲之情形，法院於個案中先於立法完成前 ，直接判命同性結婚權立即生效，始能積極彌補並矯正 違憲的狀況，而目前本件所涉釋字748「兩年修法過渡 期間」之爭議，亦早有比較法上類似前例足資參考。（五）原告了解我國法體系與加拿大並非完全一致，因此前開案 例未必在法制面與我國完全相仿，舉加拿大此一前例，主 要係供鈞院作為法理上論理參照之用。需特別指出者，釋 字748與加拿大安大略省的高等法院（即下級審）之原判 決所稱「暫緩違憲效力的兩年修法期間」有一重大不同之 處:
1 我國大法官釋字748號解釋所指摘「民法不保障同性結 婚的狀態」並非「定期失效」（非兩年後失效），而係 自始、當然、確定無效，我國大法官所稱兩年期限，如 前所述，係對立法機關課予限期立(修)法義務，亦非意 在禁止司法機關於個案中依據釋字748意旨解釋適用法 律以填補立法重大瑕疵之法律漏洞，俾提供人民實質權 利救濟。
2 實則，釋字第748號解釋除「限期立法」之效果外，另 寓有「合憲性解釋」之法律效果（參見原告行政訴訟準 備二狀，劉靜怡教授「同性婚姻登記之法律意見書：為 何法院不該再等？」），解釋文所稱「逾期未完成相關 法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結 合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之 書面，向戶政機關辦理結婚登記」意指大法官認為: ⑴同性別二人結婚之要件、方式及效力基本上亦得適用 民法(既有)規定，僅須就當事人之性別要件不再解釋 為僅限一男一女，而是相同性別二人亦可即足。 ⑵依據平等原則，同性別二人結婚之保障(權利義務)不 得低於民法之現行規定，此所以解釋理由稱「逾期未 完成法律之修正或制定者，相同性別二人為成立以經 營共同生活為目的，具有親密性及排他性之永久結合 關係，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面 ，向戶政機關辦理結婚登記，並於登記二人間發生法 律上配偶關係之效力，行使配偶之權利及負擔配偶之 義務。」
3 尤其，民法第982條及戶籍法有關結婚登記之既有規定 ，均未有關於當事人性別之明文，無待進一步明文立法 或修法，僅需運用合憲性解釋即可適用到本件同性二人 之結婚登記請求，並無欠缺法源依據之問題。反之，若 忽視釋字748「合憲性解釋」之意旨，對釋字748進行形
式化之適用（認為兩年後或修法後才能登記結婚），顯 將不當地使違憲狀態持續，牴觸憲法最高性： Ⅰ縱認基於權力分立原則，司法權不能取代立法權之行 使，但釋字第748號解釋所指限期修法絕非免除行政 法院於解釋文公布後、修法完成前或兩年期限屆至前 ，其依據憲法而來的依法裁判義務。詳言之，即令認 為同性婚姻之配套修法「所涉法律非僅涉及單一之民 法或戶籍法而已」，亦非屬鈞院於本件應審酌之事項 （而係立法者配套修法之權責），尤其依據釋字第 748號解釋，無論以何形式修法（或修法牽涉範圍廣 狹），其底線均至少應達成「婚姻自由」之「平等保 護」（參解釋文「至於以何種形式達成婚姻自由之平 等保護，屬立法形成之範圍。」一語），是以依據平 等原則，同性別二人結婚之保障（權利義務）亦當然 不得低於民法之現行規定（此點已如前述），則此時 以司法判決准許本件原告為結婚登記，僅是最基本的 保障，也是憲法所認可、所要求且不應予以剝奪的人 民基本權利，而在釋字第748號解釋公布後，民法及 戶籍法之結婚登記亦已不應再解釋為限於「一男一女 」（此種不保障同性結婚權的狀態已被宣告違憲）， 從而根本無司法權「越權填補」處理之疑慮。 Ⅱ承上，本件應否判命行政機關准許原告結婚登記所應 考量者，並非立法者的角色或是否已有相關修法（立 修法幅度大小與形式）的問題，而是:若立即允許原 告結婚登記是否會造成任何公共危險（損害）、威脅 法治原則、或使應得權利之人因此無法受益（如異性 戀公民因此無法行使結婚自由與權利）?上開問題， 如依釋字第748號解釋詳述之理由所析論，立即允許 原告結婚登記顯然不可能會造成任何公共危險（損害 ），而運用現行民法與戶籍法規定讓原告登記結婚更 難認為構成法治原則之威脅，亦不影響他人行使正當 權利。尤其，自釋字第748號解釋稱「逾期未完成相 關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永 久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人 簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」等語觀之， 我國將同性伴侶納入婚姻保障顯然不見得需要重新立 法，在此情形，於本件判決將我國現行婚姻延伸至同 性伴侶，將可確保異性伴侶與同性伴侶都立即在法律 上得到符合我國憲法第七條的平等對待，顯然才能具 體矯正違憲歧視（而非任由違憲狀態延續），並真正
符合法治原則與憲法最高性。
Ⅲ目前台北市（及其他縣市）所開辦之同性伴侶註記， 其作用最主要僅能用於醫療法上第63條、第64條及第 65條所稱「關係人」之輔助證明，其法律地位與法律 上之權利義務與配偶有天壤之別（我國法體系中與配 偶相關之專屬權利義務有498項，這些專屬於配偶的 權利義務，例如民法上之遺產繼承權、夫妻財產權利 、以及其他租稅法、勞動及社會福利等專屬配偶之權 益，同性伴侶註記根本無法享有），從而無法以此象 徵性之同性伴侶註記取代婚姻登記，或以此作為矯正 違憲歧視之具體替代措施，併此敘明等情。
七、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）原處分機關對於原告中華民國103年8月1日申請之結婚登 記案，應准許原告為結婚登記。
（三）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告2人均為「女性」，其於「同性」身分提出結婚登記之 申請，因與法務部83年8月11日(83)法律決字第17359號函釋 對於我國民法所謂結婚必為「一男一女」結合關係之解釋意 旨未符，乃否准所請，自屬有據。
二、原告主張原處分及原訴願決定拒絕原告結婚登記申請，其所 適用之法律應有牴觸憲法第7條平等權、第22條等意旨之疑 義及原處分及原訴願決定均錯解司法院釋字第365號解釋意 旨，更違反憲法第7條、行政程序法第6條所揭櫫之平等原則 及我國民法並未禁止同性婚姻，原處分及原訴願決定以學者 見解及行政函釋拒絕訴願人之結婚登記申請，顯違依法行政 原則與法律保留原則。按中央法規標準法第11條規定：「法 律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定 之命令不得牴觸上級機關之命令。」，為法律位階之概念， 憲法為最高法律位階，所有法規範由憲法授權。憲法第78條 規定：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權。 」同（憲）法第79條明白規定大法官有統一解釋憲法法律及 命令之權，爰大法官解釋文具有憲法位階效力。依司法院釋 字第365號解釋理由書略謂：「『中華民國人民，無分男女 、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等』，『國家 應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧 視，促進兩性地位之實質平等』，憲法第7條及憲法增修條 文第9條第5項，分別定有明文。由一男一女成立之婚姻關係 ，以及因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲
法規定之適用。因性別而為之差別規定僅於特殊例外之情形 ，方為憲法之所許，而此種特殊例外之情形，必須基於男女 生理上之差異或因此差異所生之社會生活功能角色上之不同 ，始足相當……。」故，由一男一女成立之婚姻關係，以及 因婚姻而產生父母子女共同生活之家庭，亦有上述憲法規定 之適用。故依其對婚姻關係之解釋係由「一男一女」成立。 次按民法第972條規定：「婚約，應由男女當事人自行訂定 。」第973條、第980條男女訂婚與結婚年齡之規定（條文內 容皆載明為「男、女」而非當事人），亦明示婚約雙方當事 人為「一男一女」，同性之結合則非屬之。另法務部83年8 月11日(83)法律決字第17359號函釋及法務部101年5月14日 法律字第10103103830號函釋，稱我國民法對於結婚當事人 必須為一男一女，雖無直接明文規定，但從其規定意旨，可 推知我國民法對於婚姻之定義係採『以終生共同生活為目的 之『一男一女』適法結合關係。綜上所述，揆諸法務部解釋 函、民法、大法官解釋文等，對於婚姻關係之定義皆採相同 之見解，未有原告主張以學者見解及行政函釋拒絕訴願人結 婚登記申請，顯違依法行政原則與法律保留原則及錯解司法 院釋字第365號解釋意旨，違反憲法第7條、行政程序法第6 條所揭櫫之平等原則。