臺中高等行政法院判決
106年度訴字第300號
原 告 張森洲
被 告 臺中市東勢地政事務所
代 表 人 張鈞然
訴訟代理人 黃美珺
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決
如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告所有臺中市○○區○○段000○號土地（下 稱系爭土地），前於民國87年經地籍圖重測公告確定。嗣原 告系爭土地與鄰地同段573-2及573-1地號土地間發生界址爭 議，原告乃向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）提起確定 界址事件訴訟，案經該院96年度豐簡字第788號民事判決確 定（下稱系爭民事確定判決），主文記載略以：「……確認 原告所有坐落臺中縣○○鎮○○段000○號土地與被告所有 坐落臺中縣○○鎮○○段000○0○000○0○號土地之界址，為 如附圖（即內政部國土測繪中心鑑定圖）所示W-X-Y-Z各點 之連接實線。……」經原告於102年8月9日向被告申請系爭 土地鑑界複丈，被告派員到場鑑界複丈。原告不服，於102 年8月29日申請再鑑界複丈，由被告移請臺中市政府地政局 （下稱地政局）派員辦理再鑑界作業，並經臺中市政府地政 局於103年12月9日及104年1月6日辦理再鑑界作業完竣，以1 04年1月29日中市地測二字第1040004379號函復被告，被告 再以104年2月9日中東地二字第1040001256號函檢送系爭土 地再鑑界土地複丈成果圖予原告。原告乃以104年7月2日申 請函，主張被告應依系爭民事確定判決進行複丈，更正先前 錯誤之土地界址，經被告以104年7月15日中東地二字第1040 006663號函（下稱被告104年7月15日函）復原告。原告仍不 服，提起訴願經訴願不受理，提起行政訴訟經本院於105年5 月24日以104年度訴字第460號裁定駁回確定在案（下稱前確 定裁定）。原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：
㈠被告承辦人員扭曲事實，測量員並未到現場，未經檢測事先 製作完成複丈成果圖（發給日期102年8月21日）；被告派員
於102年8月28日現場複丈，並未依86年地籍圖根點進行檢測 ，故意複丈成果釘3號、4號（噴漆）界樁位置如判決附圖虛 線E1、E之位置，不符合公告確定經界址W、X位置，故該員 故意擅改另定界址，擴大檢測後發覺102年8月28日複製釘界 樁錯誤未置不符合公告確定經界，承辦員自承前次鑑界成果 作廢，被告應到現場實地移回公告確定經界址W、X位置，才 算完成作廢。
㈡地政局承辦人明知102年8月28日複丈釘3號、4號錯誤，卻認 定與被告鑑界相符；被證二土地複丈申請書先寫好「本人同 意103年9月25日測量結果」再給原告簽名，原告不服。 ㈢綜上，系爭民事確定判決已確認界址，即確認內政部國土測 繪中心鑑定圖所示W-X-Y-Z各點之連接實線，被告未依該判 決而逕自變更而為偽造界址，造成地籍圖登載界址與實際釘 定界樁不符。經原告多次向臺中市政府陳情，終獲被告於10 3年10月27日自行檢測並修正後報請地政局辦理再鑑界，惟 其修正並未落實於現場界樁的修正，因此地政局於103年12 月9日及104年1月6日派員現場檢測，亦未做任何實質修正， 此種敷衍了事的公事作風令人難以苟同，該公務員瀆職行徑 已造成原告土地面積減損。另原告為爭取上開權益多年所花 費之訴訟費、鑑界費及精神損失，被告必須返還新臺幣（下 同）376,645元，計算式如下：⒈老農農保1個月領7,225元 ，自102年8月28日瀆職日起算至106年4月21日止，共7,225 元*44月=317,900元；⒉臺中地方法院裁判費（95年5月26日 ）計1,500元＋內政部國土測繪中心（97年4月11日）計27,9 00元＋地政事務所規費（102年8月9日）計4,000元＋本院裁 判費計4,000元＋臺中地院106年裁判費計17,345元＝58,745 元；⒊以上第1點317,900元＋第2點58,745元＝376,645元等 情。並聲明求為判決：⒈令被告依據系爭民事確定判決及內 政部國土測繪中心鑑定圖，重新釘定正確界樁。⒉請求精神 損失補償費376,645元。
三、被告則以：
㈠本件業經鑑界、再鑑界程序，地政局及被告皆已書面公文向 原告敘明如對再鑑界結果有異議，應依地籍測量實施規則第 221條第1項第3款規定循司法途徑救濟，原告應依上開規定 向司法機關提起訴訟始為正途。又鑑界、再鑑界等複丈行為 非屬行政處分，本所104年7月15日中東地二字第1040006663 號函係屬觀念通知亦非行政處分，原告對之提起行政訴訟， 自非法之所許。
㈡依系爭民事確定判決主文記載略以：「……確認原告所有坐 落臺中縣○○鎮○○段000○號土地與被告所有坐落臺中縣
○○鎮○○段000○0○000○0○號土地之界址，為如附圖（即 內政部國土測繪中心鑑定圖）所示W-X-Y-Z各點之連接實線 ……」，又依鑑定書內容三㈡及鑑定圖所示，W-X-Y-Z各點 之連接實線，即為系爭新成段572地號與毗鄰同段573-2、57 3-1地號間之地籍圖經界線。又被告受理原告再鑑界案後， 即依規定先行辦理擴大檢測，前次鑑界樁位成果，於103年1 0月27日派員至現場修正完竣，惟申請人即原告對擴大檢測 結果仍有異議，被告復依據地籍測量實施規則第221條第1項 第2款及地政局101年8月13日中市地測一字第1010029893號 函送之會議決議規定，陳報地政局辦理再鑑界。案經地政局 派員辦理再鑑界後，以104年1月29日中市地測二字第104000 4379號函略以：「……再鑑界結果，與貴所鑑界測釘3號界 標相符（1、2號界標已遺失），現場於該界標西側發現另一 界標（命名為4號界標），經檢測4號界標與地籍圖經界相符 。……」，故被告辦理鑑界複丈及地政局辦理再鑑界複丈， 於法無違，況依系爭民事確定判決系爭土地之界線即為地籍 圖經界線，被告及地政局據此辦理複丈，並無原告所指逕為 變更或偽造界址或使其面積減損情事。另原告前於102年間 申請鑑界、再鑑界所繳納之複丈費用，被告係依上開地籍測 量實施規則第209條、第221條規定核收並無違誤；原告主張 賠償其多年花費之訴訟費用及精神損失等費用部分，被告辦 理鑑界、地政局辦理再鑑界皆依規定辦理，亦以書面函文明 示原告如有異議應按法令規定程序尋求救濟，並無故意或過 失違法執行職務之虞，是原告請求被告賠償訴訟費用及精神 損失等費用之請求，為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為 判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點為：原告是否有請求被告依據系爭民事確定 判決及內政部國土測繪中心鑑定圖重新釘定正確界樁之公法 上請求權？原告請求被告返還歷年花費訴訟費用、鑑界費用 及精神損失補償費共376,645元，是否適法？五、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行 政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第 107條第3項定有明文。次按「（第1項）人民因中央或地方 機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作 為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後， 得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容 之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其 依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違 法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴
訟法第5條定有明文，是提起課予義務訴訟，須以有「依法 申請之案件」存在為要件。而課予義務訴訟旨在就人民依法 向行政機關申請作成行政處分，因未獲滿足所形成之公法上 爭議提供救濟途徑，故當事人僅須主張其就請求行政機關作 成之處分，曾經由行政程序向行政機關提出而未獲滿足，並 踐行訴願前置程序，即符合課予義務訴訟之訴訟合法要件， 至於具體個案中，當事人有無實體法上之申請權或請求權， 則為本案有無理由之問題，與訴之合法性要件有別（最高行 政法院103年度裁字第809號裁定意旨參照）。又我國行政訴 訟係以保障人民之主觀公權利為宗旨，個人是否具有公法上 權利或法律上利益之認定，係採規範保護說為基礎，即法律 明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定 之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或 是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就 法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發 展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（司法 院釋字第469號解釋理由書參照）為判斷標準。是以，須法 律規定經綜合判斷後有保障特定人之意旨時，該特定人始能 依法提起救濟（最高行政法院105年度裁字第1104號裁定意 旨參照）。據此，人民因中央或地方機關對其依法申請之案 件，於法令所定期間內應作為而不作為，或人民因中央或地 方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律 上利益受損害者，經依訴願程序後，固得向高等行政法院提 起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴 訟。然所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定， 有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者 而言；而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請 負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅 係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政 機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行 政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依 法申請之案件」（最高行政法院98年度裁字第276號裁定要 旨參照）。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有 作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主 張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處 分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院90年判字第16 37號判決、97年裁字第4107號裁定意旨參照）。準此，提起 課予義務訴訟須原告對於行政機關享有請求作成行政處分之 公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公 法上之請求權基礎，而不應准許。
六、次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上 之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得 提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政 訴訟法第8條第1項所明定。揆諸此項訴訟類型之目的，在於 請求行政法院判命被告為「行政處分以外」之其他公法給付 ，包括金錢給付、作為或不作為等事實行為，學理上稱為一 般給付訴訟。依上開規定，給付訴訟之標的必須為基於公法 原因所發生之財產給付或行政處分以外之非財產上之給付， 是以，判斷原告基於該規定之給付請求是否有理由，首先須 判斷其據以請求給付之公法原因為何，而該公法原因是否成 立生效，必須確有公法上原因存在，使原告有請求行政機關 給付財產或行政處分以外之非財產上給付之權利時，始得認 為原告提起之一般給付訴訟為有理由。
七、又按「申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地登 記機關為之。但有下列情形之一者，各依其規定辦理：…… 五、因司法機關判決確定或訴訟上之和解或調解成立者，由 權利人申請。」、「（第1項）鑑界複丈，應依下列規定辦 理：一、複丈人員實地測定所需鑑定之界址點位置後，應協 助申請人埋設界標，並於土地複丈圖上註明界標名稱、編列 界址號數及註明關係位置。二、申請人對於鑑界結果有異議 時，得再填具土地複丈申請書敘明理由，向登記機關繳納土 地複丈費申請再鑑界，原登記機關應即送請直轄市或縣（市 ）主管機關派員辦理後，將再鑑界結果送交原登記機關，通 知申請人及關係人。三、申請人對於再鑑界結果仍有異議者 ，應向司法機關訴請處理，登記機關不得受理其第3次鑑界 之申請。（第2項）前項鑑界、再鑑界測定之界址點應由申 請人及到場之關係人當場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋 章。申請人或關係人不簽名或蓋章時，複丈人員應在土地複 丈圖及土地複丈成果圖載明其事由。（第3項）關係人對於 第1項之鑑界或再鑑界結果有異議，並以其所有土地申請鑑 界時，其鑑界之辦理程序及異議之處理，準用第1項第2款及 第3款之規定。」為地籍測量實施規則第205條第1項第5款、 第221條第1項所明定。又地政事務所所為之鑑界，性質上為 一鑑定行為，其於完成鑑定後發給之複丈成果圖，係鑑定人 員表示土地界址所在之專業意見，僅供參據，必經採為行政 處分之依據，始生依鑑定內容變動之法律上效果，是鑑定結 果本身並未對外直接發生法律效果，僅係事實說明，核非行 政處分（最高行政法院105年度裁字第302號裁定意旨參照） 。再按「人民相互間因土地界址發生糾紛，乃不動產所有權 之爭執，係屬民事訴訟範圍。本件被告官署就原告與曹某之
土地界址歷次所為之測丈鑑定結果如何，究竟是否可資依據 ，該受理民事訴訟之法院有權斟酌取捨，核與中央或地方官 署本於行政權力所為之違法或不當處分致損害人民權益之情 形，顯有不同，自不容視被告官署此項測丈鑑行為為行政處 分而對之提起訴願。」、「原告所有土地，與陳某所有土地 因經界發生爭執，經陳某申請被告官署所屬之麻豆地政事務 所派員測量，此項測量結果，原無確定私權關係之效力，原 告對之既有爭執，自可訴由普通法院審理裁判。而被告官署 所屬麻豆地政事務所所為之測量工作，尤不能視為被告官署 之處分，既無行政處分之存在，原告自不得以行政爭訟方式 ，請求救濟。」復有最高行政法院51年判字第89號、51年判 字第226號判例意旨可資參照。準此，地政事務所受理人民 因法院判決確定之複丈申請，應依該確定判決主文所示辦理 複丈登記，若申請人不服複丈結果，得申請鑑界、再鑑界， 且鑑界、再鑑界測定之界址點應由申請人及到場之關係人當 場認定，並在土地複丈圖上簽名或蓋章；若對再鑑界結果仍 不服者，即應訴請司法機關以茲救濟。故申請人若經複丈、 鑑界、再鑑界等程序仍有不服者，核其爭執者應係就土地經 界不服，而該等爭執並非地政機關得依職權為實質審查之範 圍，申請人即應循民事經界訴訟以求定紛止爭，始為適法， 不得再向地政機關請求第三次鑑界，否則其請求無所憑據， 地政機關自無從受理；且因申請人並無請求地政機關作成第 三次鑑界處分之公法上請求權，則地政機關回復人民無法受 理之函文，即非屬行政處分，而人民縱以地政機關未依其申 請作成第三次鑑界處分之請求未獲滿足，提起課予義務訴訟 ，即欠缺課予義務訴訟之公法上請求權基礎；又因申請人並 無逕行請求地政機關為第三次鑑界之請求權，則申請人縱依 行政訴訟法第8條第1項提起一般給付之訴，請求地政機關第 三次鑑界，仍欠缺公法上原因，揆諸前開規定及說明，其訴 即屬顯無理由，受理之行政法院應以判決駁回之。八、查本件依原告104年7月2日申請函、本件歷次書狀及本件準 備程序之主張（本院卷第13至17、127、211、305頁），原 告係以被告102年8月28日所釘3號、4號界樁錯誤，不符系爭 民事確定判決及內政部國土測繪中心鑑定圖公告確定之經界 址W、X位置為由，請求被告依據系爭民事確定判決及內政部 國土測繪中心鑑定圖，重新定界，釘定正確界樁云云。經查 ：
㈠本件係源於原告系爭土地與鄰地同段573-2及573-1地號土地 間發生界址爭議，經原告向臺中地院提起確定界址事件訴訟 ，經該院囑託內政部國土測繪中心作成鑑定圖後，作成作成
系爭民事確定判決，其主文記載略以：「……確認原告所有 坐落臺中縣○○鎮○○段000○號土地與被告所有坐落臺中 縣○○鎮○○段000○0○000○0○號土地之界址，為如附圖（ 即內政部國土測繪中心鑑定圖）所示W-X-Y-Z各點之連接實 線。……」（同卷第135至147頁），原告乃以102年8月9日 （土測字第184200號）土地複丈申請書（同卷第99至100頁 ），申請系爭土地鑑界複丈，經被告於102年8月21日及28日 派員至現場辦理鑑界複丈後，釘定1至3號鋼釘，並製作土地 複丈成果圖（同卷第103頁）。原告對鑑界結果有異議，復 以102年8月29日（土測字第200600號）土地複丈申請書（同 卷第105至106頁），申請再鑑界，經被告依地政局101年8月 13日中市地測一字第1010029893號函送「研商『臺中市政府 地政局暨所屬地政事務所辦理再鑑界複丈流程表』暨『臺中 市政府地政局地籍測量成果審議暨界址糾紛案件處理小組設 置及處理要點』」會議決議（下稱再鑑界會議決議）及再鑑 界複丈流程表等（同卷第109至116頁），以土測字第200800 號土地複丈申請書（同卷第117頁），辦理擴大檢測結果， 修正前次102年8月28日鑑界複丈成果之1、3號樁位（2號已 遺失），前次鑑界成果作廢；惟原告對擴大檢測結果仍有異 議，被告爰依上開再鑑界會議決議及再鑑界複丈流程表，以 103年11月12日中東地二字第1030011293號函地政局辦理再 鑑界（同卷第121頁），原告又於103年11月24日提出申請書 表示異議（同卷第247頁），經地政局103年11月28日以中市 地測二字第1030050101號函復原告依規定辦理中（同卷第24 9頁）。嗣地政局先後以103年12月2日中市地測字第1030050 990號函、103年12月27日中市地測二字第10300054673號函 請原告於同月9日、104年1月6日至系爭土地現場會同辦理（ 同卷第251、253頁），並經地政局派員會同原告103年12月9 日及104年1月6日辦理再鑑界作業完竣後，由地政局以開會 通知單通知原告於104年1月23日在被告處召開系爭土地再鑑 界成果疑義說明會議（同卷第257頁），其後並以104年1月2 9日中市地測二字第1040004379號函復原被告略以：「主旨 ：有關貴所函報本市○○區○○段000○號土地再鑑界乙案 ……。說明：……二、旨揭新成段572地號土地界址，經本 局派員於103年12月9日、104年1月6日至現場再鑑界結果， 與貴所鑑界測釘3號界標相符（1、2號界標已遺失），現場 於該界標西側發現另一界標（命名為4號界標），經檢測4號 界標與地籍圖經界相符，申請人張森洲與鄰地關係人張培火 皆到場同意簽章，惟申請人對再鑑界成果仍有異議。……三 、副本抄送張森洲、張培火，臺端等倘對旨揭新成段572地
號土地再鑑界結果有異議，請依地籍測量實施規則第221條 第1項第3款……規定，向司法機關提起確定界址之訴……。 」（同卷第123頁），被告再以104年2月9日中東地二字第10 40001256號函檢送系爭土地再鑑界土地複丈成果圖予原告（ 同卷第125至126頁）。原告仍不服再鑑界結果，於104年2月 12日向地政局口頭陳情，經地政局以104年3月4日中市地測 二字第1040008766號函請原告於104年3月12日至系爭土地現 場辦理實地說明（同卷第259頁），其後並以104年3月23日 中市地測二字第1040011110號函復原告（同卷第261頁）； 原告於104年4月8日又向地政局提出書面表示不服（同卷第2 63頁），地政局再以104年4月14日中市地測二字第10400139 96號函復原告（同卷第265頁）；原告再向被告提出104年7 月2日申請函略以：「被告就本人所有……新城段572號土地 ，依台中地方法院96年度豐簡字第788號確定判決，進行土 地複丈，更正先前錯誤之土地界址。……」等語（同卷第12 7頁），經被告以104年7月15日函復原告略以：「有關臺端 對本市○○區○○段000○號土地再鑑界疑義乙案……。說 明一、復臺端104年7月2日申請函。二、查旨揭地號土地再 鑑界案，前經臺中市政府地政局以100○0○00○○市○○○ ○○0000000000號函副知臺端，倘對旨揭地號再鑑界結果有 異議，請依地籍測量實施規則第221條第1項第3款規定，向 司法機關提起確定界址之訴，以維權益。是案敬請循上開函 示辦理。」（同卷第129頁）原告猶不服，提起訴願經臺中 市政府104年10月21日府授法訴字第1040197795號訴願決定 不受理（同卷第161至166頁），復提起行政訴訟，請求撤銷 被告104年7月15日函、依行政訴訟法第5條第2項提起課予義 務訴訟請求被告就系爭土地作成更正回復為地政機關87年地 籍重測公告界線、依行政訴訟法第196條第1項規定請求返還 已經繳納之複丈費及再鑑定費用等，經本院前確定裁定以被 告104年7月15日函非行政處分，又原告請求被告就系爭土地 作成更正回復為地政機關87年地籍重測公告界線及請求返還 複丈費及再鑑定費用部分亦不具備起訴要件，而裁定駁回原 告之訴並確定在案（同卷第188至194頁）等情，並有上開相 關資料在卷可稽，復經本院調閱前確定裁定卷宗核認屬實， 堪認為真實可信。
㈡據上可知，本件原告前曾向被告主張依系爭民事確定判決及 內政部國土測繪中心鑑定圖辦理鑑界複丈，歷經被告鑑界、 再鑑界後，原告仍有不服，核其爭執者應係系爭土地經界之 爭議，原告自應向司法機關訴請處理，始為正辦，被告並無 法律依據得受理其第三次鑑界之申請，且原告亦未再向被告
提出任何申請，有被告於本件準備程序之答復在卷可稽（同 卷第213頁）。準此，原告未據向民事法院提起經界之訴等 以確定其經界，逕提起本件行政訴訟，訴之聲明第1項請求 被告依系爭民事確定判決及內政部國土測繪中心鑑定圖重新 定界，釘定正確界樁部分，雖經本院受命法官行準備程序闡 明後，原告仍未說明其請求權依據（同卷第211頁），然揆 諸前開規定及說明，因原告並無請求被告作成第三次鑑界處 分之公法上請求權，則原告縱以被告未依其申請作成第三次 鑑界處分之請求未獲滿足為由，提起課予義務訴訟，因欠缺 課予義務訴訟之公法上請求權基礎，其訴即屬顯無理由；又 查，縱認原告係依行政訴訟法第8條第1項提起給付之訴，請 求被告為上開訴之聲明第1項之給付，然因原告並無逕行請 求被告第三次鑑界並釘定界樁之請求權，已如上述，則原告 之請求仍欠缺公法上原因，而不應准許。是原告訴之聲明第 1項請求被告依系爭民事確定判決及內政部國土測繪中心鑑 定圖，重新釘定正確界樁部分，揆諸前開規定及說明，其訴 即屬顯無理由，本院爰不經言詞辯論，以判決駁回之。九、至原告訴之聲明請求精神損失補償費376,645元部分，揆諸 原告起訴狀記載（同卷第15頁），原告係以被告未恢復修正 系爭土地之界樁致造成系爭土地面積減損，原告多年花費之 訴訟費、鑑界費及精神損失被告應予返還為由，並檢附相關 費用收據（同卷第41至49頁）在卷可參。然查： ㈠按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機 關而自行決定，故因公法上原因發生財產上之給付，而依行 政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求金錢給付 者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權者為限。如依實體 法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者， 則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求 作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者， 應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還 （最高行政法院92年度判字第1429號、第1592號及93年度判 字第84號判決、103年度裁字第46號裁定意旨參照），故如 就應先由行政機關核定或確定之金錢給付請求，逕行提起一 般給付訴訟，自屬不備起訴要件，且屬不能補正，其訴即難 認屬合法。次按地籍測量實施規則第214條規定：「申請人 申請複丈案件，有下列情形之一者，得於5年內請求退還其 已繳土地複丈費：一、依第211條之1規定申請撤回。二、申 請再鑑界，經查明第1次複丈確有錯誤。三、經通知補正逾 期未補正而駁回。四、其他依法令應予退還。前項第1款、 第3款之情形，其已支出之費用應予扣除。申請人於5年內重
新申請複丈者，得予援用其得申請退還之土地複丈費。」是 申請人請求地政機關退還已繳納之土地複丈費，自應符合上 開規定之要件，其中依第2款申請再鑑界後，經查明第1次複 丈確有錯誤，固得於5年內請求退還其已繳土地複丈費，惟 此申請退還複丈費，仍需經主管機關為事前審查及核定，若 主管機關核定否准其退費之申請，揆諸前開規定及說明，申 請人應就該核定處分先行訴願後，再依行政訴訟法第5條第2 項規定提起課予義務訴訟，始為適法。
㈡查本件原告訴之聲明第2項請求被告返還鑑界費用部分，雖 經本院受命法官行準備程序闡明後，原告仍未說明其請求權 依據（同卷第211頁）。然查，揆諸卷內資料，原告前雖曾 先後於104年11月12日、同年12月4日向臺中市政府陳情退還 土地複丈費（同卷第267至269頁、273頁），業經臺中市政 府函復不符退費規定等語（同卷第271頁），且原告前曾訴 請被告返還已繳納之複丈費及再鑑定費用，經本院前確定裁 定以原告所請未經申請，其起訴不合法，而裁定駁回確定在 案（同卷第188至194頁），且原告提起本件訴訟前，未再向 被告提出任何申請，有被告於本件準備程序之答復在卷可稽 （同卷第213頁）。準此，本件原告未經申請並踐行前開地 籍測量實施規則第214條規定程序，經被告作成核定否准其 申請之處分後，循序提起訴願、課予義務訴訟請求返還，而 逕提起本件行政訴訟請求被告返還如訴之聲明第2項之鑑界 費用，揆諸前開規定及說明，自未合於行政訴訟法第5條所 定課予義務訴訟之起訴要件；縱認原告係依行政訴訟法第8 條第1項提起給付之訴，請求被告為訴之聲明第2項鑑界費用 之給付，然依地籍測量實施規則第214條之規定，尚須先由 被告核定或確定其給付請求權，應先提起課予義務訴訟，請 求作成核定之行政處分，則原告未經申請被告核定，即逕行 提起一般給付訴訟，要與一般給付訴訟之起訴要件不合。是 本院就原告訴之聲明第2項請求被告返還鑑界費用部分，爰 併於本件駁回之。
㈢次查本件原告訴之聲明第2項請求被告返還精神損失費用部 分，雖經本院受命法官行準備程序闡明後，原告仍未說明其 請求權依據（同卷第211頁），然查，按行政訴訟法第7條規 定「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」可知依該條提起之訴訟，其性質乃依國 家賠償法附帶提起國家賠償之訴，屬附帶請求之性質，非可 單獨提起之行政訴訟，若其行政訴訟部分經裁定或無理由駁 回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請 求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自應
一併駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議 決議㈡併參）。是本件若認原告係依同條規定，請求被告返 還精神損失費用，因原告所提起之本訴即訴之聲明第1項部 分，本院認為顯無理由，應予判決駁回，已如前述，則原告 訴之聲明第2項請求被告返還精神損失費用部分，亦已失所 附麗，應一併駁回之。至原告若係依國家賠償法單獨請求被 告返還精神損失費用，惟查國家賠償法第5條及第12條明定 國家損害賠償應適用民法及民事訴訟法之規定，故本院自無 從受理其國家賠償訴訟之請求，因其未明確表明依國家賠償 法請求，本院亦無從移送管轄民事法院，併此敘明。 ㈣再查本件原告訴之聲明第2項請求被告返還訴訟費用部分， 揆諸原告起訴狀之主張，係請求被告返還臺中地院民事訴訟 費用及本件訴訟費用云云。然查，本件既經本院審理後以原 告之訴顯無理由，而應駁回其訴，則依法原告自應負擔本件 訴訟費用；又原告得否請求被告返還臺中地院民事訴訟費用 ，核屬民事法院審理範圍，本院無從受理此部分之請求。故 原告訴之聲明第2項請求被告返還訴訟費用部分，亦與法不 合，應一併予以駁回。據上，本件原告訴之聲明第2項請求 被告返還精神損失補償費376,645元部分，屬起訴不備其他 要件，且其情形不能補正，爰依行政訴訟法第107條第1項第 10款規定，一併於本件駁回之。
十、綜上，原告訴之聲明第1項請求被告依系爭民事確定判決及 內政部國土測繪中心鑑定圖，重新釘定正確界樁部分，揆諸 前開規定及說明，欠缺公法上之請求權基礎，且不具公法上 原因，本院無從准許，其請求為顯無理由，應予駁回，並不 經言詞辯論為之；原告訴之聲明第2項請求被告返還精神損 失補償費376,645元部分，屬起訴不備其他要件，且其情形 不能補正，應一併駁回。另本件為判決基礎之事證已臻明確 ，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐 一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部顯無理由， 依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢
法 官 林 靜 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表
明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日 書記官 黃 靜 華