福建高等法院金門分院刑事判決 106年度上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 王建光
選任辯護人 周建才律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建連江地方法
院105年度訴字第2號，中華民國106年5月12日第一審判決（起訴
案號：福建連江地方法院檢察署105年度偵字第90、98、99號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、王建光前於民國102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣 新北地方法院以102年度簡字第7149號判處有期徒刑4月確定 ，並於103年12月14日執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品，依法不得販賣、持有，因其與曹國貞（所犯幫助販 賣第二級毒品罪部分，業經福建連江地方法院〈下稱連江地 院〉判處有期徒刑3年6月確定）為朋友關係，而曹國貞得知 蘇家偉欲購買甲基安非他命，乃於如附表一所示之時間、地 點，代為聯繫欲購買毒品之蘇家偉與王建光碰面。王建光基 於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表一所示之交易方 式及內容，販賣如附表一所示數量之甲基安非他命予蘇家偉 1次，並收取蘇家偉交付之新臺幣（下同）1500元。二、嗣經警對曹國貞依法施以通訊監察，並於105年9月21日上午 5時20分許持連江地院法官核發之搜索票，前往曹國貞連江 縣○○鄉○○村000號住處執行搜索，扣得如附表二編號3所 示之行動電話，復於同日上午7時50分許，在連江縣○○鄉 ○○村00號5樓王建光住處，扣得如附表二編號4所示之行動 電話，均為其2人用以聯絡之行動電話等物，而查悉上情。三、案經基隆市警察局第二分局報請福建連江地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。 茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第15 9條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規 定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事 人及被告王建光之選任辯護人於本院審理時，表示對本判決
所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證 據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為 作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本 件論斷之證據。
二、上開犯罪事實業據被告於警詢、檢察官偵訊中及原審準備程 序時自白不諱（見偵90號卷第7、114至115頁、原審卷第50 頁），而於本院審理時就關於其在前揭時、地交付甲基安非 他命與蘇家偉，並收取蘇家偉所給之1500元等事實部分，亦 已供承屬實在案（見本院卷第157頁背面、202頁），核與證 人即共同被告曹國貞、證人即購毒者蘇家偉分別於警詢、檢 察官偵查中、聲請羈押訊問及原審審理時證述情節相符（見 偵字第90號卷第13至15、117、118、171、172頁、原審105 年度聲羈字第2號卷第6頁背面、原審卷第50、375頁背面； 偵字第90號卷第119至122、134至136頁、原審卷第362至365 頁），並有曹國貞與被告、曹國貞與蘇家偉間，於105年8月 28日以行動電話通話所談論販賣毒品之門號0000000000號行 動電話通訊監察譯文及蘇家偉之濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可查（見偵字第90號卷第67、68頁、本院卷第106、 107頁），復有卷附基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單各1份可稽 （見偵字第90號卷第3-1頁、第25至27頁），及被告所有如 附表二編號4所示之手機1支（內含行動電話門號0000000000 SIM卡1張）扣案可佐，足認被告上開部分之任意性自白，核 與事實相符，應堪採信。
三、被告雖於本院審理時仍辯稱：伊只是聽從曹國貞之指示，去 交易毒品，幫他拿甲基安非他命給蘇家偉而已，伊應該只是 幫助犯，原審判決判刑太重云云。惟查，蘇家偉於原審審理 時已就伊如何得知被告有在販賣甲基安非他命、輾轉請曹國 貞代為與被告聯絡，並交付1500元與被告而向其取得甲基安 非他命等情，結證稱：伊是透過曹國貞跟阿光聯絡，曹國貞 要伊到福澳華光大帝對面的小蜜蜂檳榔攤與阿光交易，阿光 即庭上被告王建光。伊拿2,000塊給王建光，然後總金額是 1,500，王建光去檳榔攤換了500給伊，並同時把毒品交給伊 。伊本來是跟曹國貞買，但因為他當時在臺灣，所以伊才問 曹國貞說他知不知道誰那邊有可以拿。伊也跟曹國貞講說， 聽過王建光身邊的朋友提過王建光有，伊就請曹國貞幫伊打 電話給王建光問他有沒有。之後曹國貞跟伊說王建光有，但 要現金，1箱一五。伊到小蜜蜂那邊問是不是阿光，他說是 的，伊把錢給他，他把東西給伊這樣等語詳盡（見原審卷第 362頁背面、364頁背面、365頁）。而被告於偵查中亦供稱
：伊就照曹國貞指示拿約0.7公克左右安非他命給他朋友， 伊也有跟他朋友收1,500元，曹國貞的朋友是到伊居住處的 後面向伊拿毒品，他也有拿錢給伊（見偵字第90號卷第115 頁）；再於原審審理中自承：伊確實有做這些行為，的確有 收到1,500也交了毒品，但不了解法律等語明確（見原審卷 第376頁），足見被告確實係親自交付毒品、收取價金而完 成本次毒品交易無疑。至其雖於原審曾辯稱：賣毒品的錢是 曹國貞的，之後伊會把收的1,500元給曹國貞，曹國貞再還 伊0.7公克，所以伊認為是曹國貞賣的云云。然被告事前未 提及要將價金交予被告曹國貞，事後亦未將價金轉交被告曹 國貞一節，此為被告始終坦認在卷（見偵字第90號卷第115 頁、本院卷第158頁背面），且依曹國貞於偵查中所陳稱： （問：王建光有無說過要將他賣給蘇家偉毒品收取之錢，之 後會轉交給你？）答；沒有。（問王建光有無跟你說他賣給 蘇家偉0.7克毒品之後要向你拿回來？）答；也沒有等詞（ 見偵字第90號卷第118頁）；再據曹國貞於警詢時經警提示 其分別與蘇家偉及被告之通訊監察譯文後，所證述：這幾通 是伊和蘇家偉、被告間的相互通話。蘇家偉先打電話給伊， 因為伊人在臺灣，蘇家偉請伊問朋友那邊有沒有(甲基)安非 他命，然後伊就打電話給被告，說蘇家偉需要現金1500元的 (甲基)安非他命，還建議被告只要給他含袋重0.7公克的量 就好，並請被告到福沃村小蜜蜂檳榔攤門口與蘇家偉交易等 語（見偵字第90號卷第14頁背面），而此稽之卷附警方當時 所提示曹國貞於105年8月28日13時19分以後，分別與蘇家偉 、被告之通訊監察譯文內容所示：「B(蘇家偉)：對呀，過 來幫我打電話呀，打給那個誰呀。A(曹國貞)：給誰？B：你 上次你借我那個啊。A：你說他喔。對啊，他現在有。...B ：你幫我打一下。A：我幫你問。」、「A(曹國貞)：你那邊 方便嗎？...是我朋友啦，我人在台灣呀...。B(被告)：不 是啊，那你要叫你朋友跑過來喔...。A：對呀...，我叫他 在小蜜蜂那裡呀。B：他要買幾箱啤酒。A：他要買一箱呀。 B：一箱喔，好。」、「B(蘇家偉)：我只有1千塊耶。A：我 跟他說(你)買一箱耶。B：一箱多少，一五喔。A：一五呀。 B：好。」、「A(曹國貞)：他現在過去喔，我跟你講喔，他 現在手頭比較緊，他要繳罰金，他身上只剩下一千五，... 你就不要給他太多，含袋0.7就好了。B(被告)：好，沒問題 。A：不是含袋啦，就是實重一千五你可以給他多少，你就 給他多少。B：好啦，現在下去喔。A：他現在已經過去了喔 。」等語（見偵字第90號卷第14頁及背面），亦與曹國貞前 揭所證相符。足認曹國貞就此部分係居中聯絡，而由被告自
行與蘇家偉進行甲基安非他命交易，並於交付甲基安非他命 與蘇家偉後，即向之收取1500元之事實，洵堪認定。益見被 告不僅親自前往約定地點交付毒品、收取毒品買賣價金，其 於事前、事後，且始終均未曾與曹國貞約明將所收得之上開 買賣毒品價金交回予曹國貞或其所指定之他人；其與曹國貞 間亦從未提及如何分配該次賣出甲基安非他命所收取之價金 情事，自堪認被告係基於賣主之身分，有欲從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實。從而，其前揭所為既均屬販賣第二級 毒品罪之構成要件行為，又非以幫助他人販賣之意思實施犯 罪構成要件以外之行為，自應論以正犯，實至屬明確。是被 告辯稱此部分僅成立幫助犯云云，要係卸責之詞，無從採憑 。
四、衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量， 是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利 潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查 獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居 所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其 確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行 之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗法則之合理判斷。查 被告有犯罪事實所示之販賣第二級毒品犯行，業經被告供承 在卷，是其販賣本件甲基安非他命，藉此牟取價差利潤以營 利之意圖，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
五、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條 第2項販賣第二級毒品罪。其販賣毒品前持有毒品之低度行 為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告前於102年 間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年 度簡字第7149號判處有期徒刑4月確定，並於103年12月14日
執行完畢之事實，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可按（見本院卷第130、131頁），其於徒刑執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販 賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外 ，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又按毒品危害防 制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白 犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該 條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其所謂「自白」， 乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己 之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動 、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於 偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。且只要被告 對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向 有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當 於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却 違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為 自白。查本案被告於偵查中及原審審理中均自白，已如前述 ，其對自己所為已經構成販賣甲基安非他命犯罪要件之事實 ，業已坦白陳述，雖尚辯稱其所為應僅構成幫助行為云云， 惟徵諸上開意旨，「自白」係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述 ，不包括該事實之法律評價，仍應認被告已自白犯罪。是仍 應依前揭規定，對於被告予以減輕其刑，並依刑法第71條第 1項規定先加後減之。至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上 字第899號判例意旨參照），被告為圖一己私利而犯此重罪 ，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致 難以杜絕毒品買賣交易之風，且其既已有如前所述之減刑事 由，於依法減刑後，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以 引起一般同情而可堪憫恕之處，核與刑法第59條之要件未符 ，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。六、原審認被告上開犯行罪證明確，因而適用毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項 、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定， 並審酌被告有前述構成累犯之刑事前科，足徵其素行非善， 惟不知戒惕，明知販毒乃毒害之源，其源不斷，流毒他人， 非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免 ，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告無視政府制定毒 品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品甲
基安非他命，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害 購毒者身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告就其所 犯事實已部分坦承，態度尚可；復審酌被告販賣毒品1次之 犯罪情狀，暨其犯罪動機、目的、犯罪所得，兼衡被告為國 中肄業之教育智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第90 號卷第4頁）等一切情狀，量處有期徒刑4年，並敘明：犯毒 品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項分別揭櫫明確；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數 見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不 問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在 內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，以「追徵價額」替代之。是以，關於沒收，自應適用刑法 沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑法沒收專 章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第 19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依 刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防 制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法 第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能 沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條之1第3項之規定，追徵其價額。經查： 1.扣案如附表二編號4所示手機1支（內含行動電話門號000000 0000號SIM卡1張），係被告持以供其與曹國貞聯繫如附表一 所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告陳明在卷（ 見原審卷第374、375頁），且有前開通訊監察譯文在卷可稽 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其該販賣第 二級毒品罪諭知沒收。
2.被告如附表一所示販賣第二級毒品犯行，交易金額為1,500 元，雖未扣案，然屬其販毒所得，應依刑法第38條之1第1項 前段及第3項規定，就其販賣毒品罪刑項下，諭知沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。 經核其認事用法，要無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨 猶執前詞，以原判決量刑過重指摘原判決不當，並無理由， 應予駁回。
七、原判決關於共同被告曹國貞部分，業據其於本院審理中，具
狀撤回上訴（見本院卷第191頁），原審此部分判決已告確 定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
刑事庭審判長法 官 吳三龍
法 官 陳春長
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李麗鳳
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
附錄本件論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│販賣毒品│交易地點 │交易方式及內容（金│
│交易時間│ │錢單位為新臺幣） │
│（年月日│ │ │
│時） │ │ │
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│105年8月│連江縣南竿│蘇家偉以行動電話門│
│28日13時│鄉福沃村20│號0000000000號與曹│
│30分許 │號附近 │國貞行動電話門號09│
│ │ │00000000號聯繫，表│
│ │ │示欲購買甲基安非他│
│ │ │命，曹國貞旋以前開│
│ │ │行動電話與王建光行│
│ │ │動電話0000000000號│
│ │ │聯繫後，替其2 人相│
│ │ │約碰面，蘇家偉前往│
│ │ │王建光住處前路口，│
│ │ │由王建光販賣第二級│
│ │ │毒品甲基安非他命1 │
│ │ │包（淨重約0.7公克 │
│ │ │）予蘇家偉，並收取│
│ │ │1,500元之價金。曹 │
│ │ │國貞即以上開方式幫│
│ │ │助王建光販賣甲基安│
│ │ │非他命予蘇家偉1次 │
│ │ │。 │
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附表二：
┌──┬─────────────┐
│編號│扣案物及數量 │
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│1 │手機壹支（內含行動電話門號│
│ │0000000000號SIM卡壹張） │
├──┼─────────────┤
│2 │手機壹支（內含行動電話門號│
│ │0000000000號SIM卡壹張） │
├──┼─────────────┤
│3 │手機壹支（內含行動電話門號│
│ │0000000000號SIM卡壹張） │
├──┼─────────────┤
│4 │手機壹支（內含行動電話門號│
│ │0000000000號SIM 卡壹張） │
├──┼─────────────┤
│5 │甲基安非他命伍包（毛重2.35│
│ │公克） │
├──┼─────────────┤
│6 │吸食器壹組 │
├──┼─────────────┤
│7 │玻璃球貳個 │
└──┴─────────────┘