臺灣桃園地方法院民事裁定 107年度桃司調字第31號
聲 請 人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
上列聲請人與相對人鍾孝義、詹秋月間聲請調解回復所有權移轉
登記事件，本院裁定如下：
主 文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能 調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁 回之。民事訴訟法第406 條第1 項第1 款定有明文。次按調 解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消 滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院 69年度台上字第724 號民事裁判參照）。是以，調解在實質 上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意 ，與民法第736 條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終 止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認 為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互 讓步，致其所拋棄之權利消滅，雙方當事人就其所拋棄之權 利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請意旨略以：相對人鍾孝義向聲請人請領現金卡及通 信貸款使用，詎相對人未依約繳款，尚積欠聲請人新臺幣 232,184 元及其利息未清償。經查，相對人鍾孝義於積欠債 務後，竟於民國93年12月27日將桃園市○○區○○路0 段00 巷0 號5 樓之4 之不動產（下稱系爭不動產），以贈與為原 因移轉登記予相對人詹秋月，致聲請人無法聲請強制執行系 爭不動產。為保障聲請人債權，爰依民法第242 條之規定， 代位行使相對人鍾孝義之權利，請求相對人詹秋月就系爭不 動產以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復 登記為相對人鍾孝義所有，為此聲請調解等語。三、查，聲請人代位行使相對人鍾孝義之請求權，自不得以鍾孝 義為相對人而聲請調解( 最高法院71年台上字第4342號判例 參照）。從而，聲請人此部分聲請，依其法律關係之性質， 應認不能調解。次查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅 ，聲請人對相對人鍾孝義有債權存在，於符合民法第242 條 之規定時，雖得代位行使鍾孝義之權利，惟聲請人僅得代位 行使鍾孝義之權利，以保全其債權，並無權就系爭不動產處 分鍾孝義之權利。因此，聲請人無從於調解程序中與相對人 詹秋月就系爭不動產成立互相讓步之合意，進而拋棄相對人
鍾孝義之權利，故聲請人此部分之聲請，亦顯不能調解。從 而，聲請人主張代位行使相對人鍾孝義之權利並聲請調解， 依其法律關係之性質，應認不能調解，揆諸首揭說明，爰以 裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406 條第1 項第1 款、第95條、第78條裁定 如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
桃園簡易庭 司法事務官
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