最高法院民事裁定 107年度台抗字第22號
抗 告 人 蔡佑忠
上列抗告人因與相對人朱祐宗間請求確認抵押債權不存在等事件
，對於中華民國106年5月31 日臺灣高等法院臺中分院裁定（106
年度上字第188號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。 理 由
本件相對人於第一審主張伊係抗告人之債權人，代位抗告人提起訴訟，經第一審判決後，抗告人提起上訴。原法院以：相對人主張因抗告人原所有坐落彰化縣芬園鄉○○○段000○000地號土地（下稱系爭土地），經抗告人於民國92年12月16日為第一審共同被告楊莉莉、蔡維倫、蔡維勵、蔡維哲（下稱楊莉莉等4 人）之被繼承人蔡清華及蔡清課、蔡豐茂（以下合稱蔡清課等6 人）設定無擔保債權存在之新台幣（下同）300萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣抗告人又以詐害伊之債權方式，將系爭土地贈與並移轉登記予其配偶蔡廖美雪，經伊提起塗銷所有權移轉登記訴訟獲勝訴之判決確定，伊並已取得執行名義，對系爭土地為強制執行，惟因蔡清課等6人聲請臺灣彰化地方法院以105年司執字第6718號拍賣抵押物強制執行事件，對系爭土地為強制執行，致妨害伊行使權利，因抗告人怠於行使權利，為保護伊之債權，爰代位抗告人起訴求為命楊莉莉等4 人就其被繼承人蔡清華所遺系爭抵押權，債權額比例3分之1辦理繼承登記；確認蔡廖美雪所有之系爭土地於上揭時間所設定300 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在；蔡清課等6 人應將系爭抵押權登記予以塗銷，及就上開土地之強制執行程序應予撤銷之判決。經第一審為相對人全部勝訴之判決。雖相對人係代位抗告人起訴，並將抗告人列為被告，惟上開判決主文之受判決人僅蔡清課等6 人或蔡廖美雪，主文第四項撤銷執行程序所及者亦為各該當事人，抗告人均不與焉，抗告人即非該判決之受不利益判決之當事人。反之，相對人係代位抗告人起訴求得上開勝訴之判決，對抗告人而言，其即獲勝訴判決者，自不得對第一審判決聲明不服，其提起第二審上訴為不合法等詞，因以裁定駁回其上訴。
惟按第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法。又債權人基於民法第242 條規定，代位債務人請求塗銷該不動產之抵押權登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回。查相對人係代位抗告人，將抗告人及蔡清課等6 人均列為被告，然其起訴之聲明並未請求就抗告人部分為裁判，揆諸上揭說明，第一審原應將其對於抗告人部分之訴，予以駁回，乃第一審未為之
，判決主文第一項至第四項分別為上開諭知，對抗告人已有不利。且其主文第五項載明訴訟費用由抗告人與蔡清課、蔡豐茂各負擔4分之1；楊莉莉等4人連帶負擔4分之1 ，並於事實及理由末尾記載訴訟費用負擔之依據為民事訴訟法第78條、第85條第1 項，即認抗告人亦受敗訴之判決，自難謂其未受第一審不利之裁判，抗告人自非不得對之聲明不服。乃原法院未遑推闡明晰，逕認抗告人未受有不利益之判決，裁定駁回抗告人之上訴，於法自難謂合。抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第 492條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 彭 昭 芬
法官 蘇 芹 英
法官 滕 允 潔
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日