最高法院民事判決 107年度台上字第29號
上 訴 人 杜宜菁
訴訟代理人 林志豪律師
上 訴 人 劉科明
訴訟代理人 蕭聖澄律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配等事件，兩造對於中華民國
106年8月9日臺灣高等法院第二審判決（105年度重家上字第5 號
），各自提起一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○請求新臺幣貳拾萬陸仟零玖拾伍元本息之訴、駁回上訴人甲○○請求新臺幣壹佰萬玖仟貳佰貳拾壹元本息之上訴、定上訴人乙○○與未成年子女會面交往之方式、命上訴人乙○○給付扶養費，及各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
兩造其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由兩造各自負擔。 理 由
本件原審以：兩造於民國97年2 月24日結婚，婚後育有未成年子女劉○○（000年0月00日生），上訴人甲○○於102年5月14日攜子離家，自此與對造上訴人乙○○分居後，同年6月7日提起本件訴訟，嗣兩造於同年11月1 日和解離婚。兩造剩餘財產分配計算基準日為同年6月7日，甲○○婚後財產（含存款、股票、保險）至少有新臺幣（下同）59萬5,886元（甲○○誤為59萬6,406元）。乙○○婚後積極財產（含存款、股票、保險）至少有191萬1,829元等情，為兩造所不爭。查甲○○自102年5月14日離家後至同年月29日間，分別自其上海商業儲蓄銀行、臺北中山郵局、永豐商業銀行敦南分行帳戶提領存款，同年月14日處分和碩聯合科技股份有限公司、昶洧股份有限公司股票各1,000股，總計47萬1,920元等情，亦為兩造所不爭。審酌甲○○另自其渣打國際商業銀行天母分行提領42萬6,040 元（兩造已合意此款不列入剩餘財產），已足供母子一年之生活所需，及其尚請求乙○○返還102年5月至兩造離婚之日代墊劉○○之扶養費，業獲勝訴判決確定，復未說明上開47萬1,920元之去向，依民法第1030條之3規定，應將該款追列為甲○○之婚後財產。至甲○○臺中商業銀行大甲分行00000000000號帳戶，於基準日餘額為24萬2,951元，扣除兩造結婚時該帳戶之餘額70萬0,074 元，尚有不足，該帳戶基準日之餘額不應列為甲○○婚後財產。甲○○彰化商業銀行0000000000000號帳戶於基準日之5筆定存，合計130萬元，依該分行103 年2月18日函之記載，係甲○○自婚前即92、93年開戶後，多次轉存而來，為甲○○之婚前財產，不應列入夫妻剩餘財產分配。又乙○
○於102年6月7日持有之鑫晶鑽科技股份有限公司32萬2,500股，為激勵股票，因乙○○未能達委任經理人契約約定之激勵條款，未符取得激勵股票之資格，於103年8月4 日由公司全數收回，則乙○○於基準日尚未取得上開股票權利，僅為期待權之性質，非其婚後財產。再乙○○雖於102年5月31日就兆豐商業銀行200 萬元定存提前解約，並於同日及同年6月6日提領2 次，基準日餘額為157萬1,709元；惟102年6月7 日乃甲○○提起離婚訴訟，難認乙○○得預期而事先準備隱匿財產，甲○○復未舉證證明乙○○提領款項係避免分配財產，其差額42萬8,291 元不應追加列入乙○○婚後財產。又乙○○以1,456 萬元買受新北市○○區○○路000號15樓房地（下稱系爭房地），自備款366 萬元，再以1,610萬元賣出，成交總價扣除服務費、稅費、貸款後結餘得款449 萬0,632元，於102年（原判決誤為101年）4月15日存入其兆豐銀行帳戶等情，為兩造所不爭，該帳戶基準日餘額157萬1,709元已列乙○○婚後財產。甲○○並未舉證證明乙○○因該房地交易另取得買賣差價154萬元及等同取回自備款366萬元，其主張應將該520 萬元列入婚後財產，難認有據。另乙○○抗辯其購買系爭房地曾向父母借款400 萬元云云，雖提出借據為證，惟為甲○○所否認，乙○○復未舉證證明之，要難將其抗辯稱基準日尚餘債務196萬元列入債務扣除。則甲○○之婚後財產加計47萬1,920元後，為106萬7,786元，乙○○之婚後財產為191萬1,829元，甲○○依民法第1030條之1規定，得請求剩餘財產差額為42萬2,022元。兩造關於兩造未成年子女劉○○權利義務之行使或負擔，未能達成協議，審酌社團法人中華民國兒童人權協會訪視甲○○及劉○○之報告、財團法人臺北市基督徒救世會對乙○○之訪視報告、程序監理人之建議及家事調查官之調查報告，兩造客觀條件、主觀意願、劉○○之年齡、傾向、長久與甲○○共同生活及目前受照顧並無明顯不當情形，及兩造勢同水火，無理性溝通協調子女事務之可能，並依據主要照顧者、幼兒從母、變動最小原則，認劉○○權利義務行使或負擔由甲○○單獨任之，符合劉○○之最佳利益。惟劉○○亦需父母兩性親情之關愛，爰酌審劉○○與乙○○相處情形、乙○○參與劉○○成長之意願，及合理分配兩造子女相處培養親情之機會，但避免干擾劉○○生活作息及學習狀況，酌定乙○○與劉○○會面交往方式及期間如原判決附表（下稱附表）所示。再者，乙○○對劉○○之扶養義務，不因其親權一時停止而受影響。劉○○自兩造離婚日即102年11月1日迄今居住於新北市，以行政院主計處公告新北市102年每人每月消費支出1萬9,131 元為計算其扶養費之準據，尚屬適當。而兩造亦合意本件確定後劉○○之扶養費以2萬6,676元計算，亦對劉○○較為有利。審酌甲○○目前年薪75萬元，乙○○月收入約10萬元等情，
認劉○○之扶養費由甲○○負擔5分之2，乙○○負擔5分之3為適當，故乙○○自102年11月1日起至本件訴訟確定前一日止，每月應負擔劉○○扶養費1萬1,479元，本件確定之日起，應負擔扶養費1萬6,006元。綜上，甲○○依民法第1030條之1 規定，請求乙○○給付夫妻剩餘財產差額702萬5,807元、自102年11月1日至成年日止，按月給付劉○○扶養費2萬0,004元，及酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，於剩餘財產差額42萬2,022 元本息、劉○○權利義務之行使或負擔由甲○○單獨任之，酌定乙○○與劉○○會面交往方式如附表所示，並命乙○○應自102年11月1日起至本件判決確定日之前一日止，按月於每月5 日前給付甲○○關於劉○○之扶養費1萬1,479元，自判決確定後至劉○○成年之日止，按月於每月5日前給付甲○○關於劉○○之扶養費1 萬6,006元，如遲誤一期，其後12期視為到期之範圍內，為有理由。逾此範圍，及乙○○反請求甲○○給付剩餘財產差額243萬9,222元、劉○○權利義務之行使或負擔由其單獨任之，及甲○○按月給付劉○○扶養費1萬3,336元，洵非正當，不應准許。爰將第一審判命乙○○給付甲○○剩餘財產超過42萬2,022 元本息部分予以廢棄，改判駁回甲○○該部分之訴，並駁回甲○○之上訴及乙○○其餘上訴，暨酌定乙○○與劉○○會面交往方式、命乙○○自102年11月1 日起至判決確定日前一日，按月給付劉○○扶養費1萬1,479 元，判決確定後至劉○○成年日止，按月給付劉○○扶養費1萬6,006元。甲○○就其敗訴部分中之剩餘財產183萬6,095元（即駁回第一審請求23萬6,095元部分之訴及160萬元之上訴）本息、附表所示會面交往方式；乙○○就其敗訴部分中未成年子女監護及扶養費部分，分別提起第三審上訴。
關於廢棄發回部分：
查原審認定乙○○出售系爭房地後，結餘得款449萬0,632元，於102年4月15日存入其兆豐銀行帳戶，並認乙○○已將其中200 萬元轉為定存，且復認乙○○抗辯將上開結餘款償還父母借款 400萬元云云，為不可採。果爾，乙○○出售系爭房地結餘款扣除200萬元後，似尚餘249萬0,632 元。甲○○一再主張乙○○將該款隱匿以規避分配，應將之列入云云（見原審卷第17頁背面、第120 頁），原審就此未為審酌，遽認該部分毋庸追列為乙○○婚後財產，否准甲○○請求該部分半數之剩餘財產即124萬5,316元，已有可議。次查法院酌定、改定或變更未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間等事件及其他親子非訟事件為裁定前，應依子女之年齡及識別能力等身心狀況，於法庭內、外，以適當方式，曉諭裁判結果之影響，使其有表達意願或陳述意見之機會，此為家事事件法第108條第1項所明定，以保障未成年子女意願表達及意見陳述權。劉○○為000年0月出生，
於106年8月就讀國小一年級（見原審卷第291 頁背面），且第一審法院曾於102年11月1日通知其到場，詢以希望媽媽照顧或爸爸照顧等問題（見一審婚字第219號卷第196頁、婚字第220 號卷第103頁、家暫字卷第231頁）。果爾，劉○○應有陳述能力。乃原法院未依上開規定，將會面交往方式之變動，以適當方式使其有表達意願或陳述意見之機會，亦有未合。末查，乙○○一再陳述其於第一審判決後，即依判決所定之扶養費，自105年1月起每月匯款9,566 元予甲○○云云，並為甲○○所不爭（見原審卷第163 頁、卷第17頁、第76頁背面、卷第49頁背面），原審就乙○○已清償扶養費部分未予抵充，仍命自102年11月1日起，按月於每月5 日前給付，並有可議。兩造上訴論旨，甲○○指摘原判決駁回其請求剩餘財產23萬6,095元本息之訴及100萬9,221元（即124萬5,316元扣除23萬6,095元之差額）本息部分之上訴，及酌定乙○○與劉○○附表會面交往方式，乙○○上訴指摘原判決命其給付扶養費部分違背法令，求予廢棄，非無理由。關於駁回兩造其他上訴部分：
關於甲○○請求給付剩餘財產59萬0,779元本息部分（183萬6,095元扣除124萬5,316 元之差額），乙○○請求劉○○權利義務行使或負擔由其任之部分，原審維持第一審所為渠等敗訴之判決，分別駁回各該部分之上訴，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，指摘原判決於其不利之此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件兩造上訴均一部為有理由、一部為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 謀 焰
法官 周 舒 雁
法官 楊 絮 雲
法官 吳 青 蓉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
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