最高法院民事判決 106年度台上字第953號
上 訴 人 黃立堂即黃揮嵐
訴訟代理人 徐 惠 珍律師
上 訴 人 張 明 煥
訴訟代理人 何俊龍律師
上 訴 人 林 欣 蒂
林 欣 蘋
林 欣 華
林 斯 珍
許 寶 珠
林 爵 臣
林 俊 臣
林 幸 臣
林 貞 臣
李林純惠
林 純 琲
林 靜 惠
林 崇 仁
被 上訴 人 張 仕 權
張 富 凱
張 麗 容
張 智 豪
張 瑞 舫
張 湘 宜
張 菀 儒
張 明 芳
兼 共 同
訴訟代理人 張仕賢律師
上列當事人間請求優先承購土地所有權等事件，上訴人對於中華
民國104 年7 月1 日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（102 年
度重上字第 116 號），提起上訴，本院於 106 年 12 月 15 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項、第二項中，關於命上訴人林靜惠、李林純惠、林崇仁，暨林欣蒂、林欣蘋、林欣華、林斯珍、林爵臣、林俊臣、林幸臣、林純琲、林貞臣、許寶珠共同將原臺中市○區○○段000○00地號土地分割出202Ｂ部分，並按其和上訴人黃立堂訂約之同樣條件與被上訴人分別訂立買賣契約，將該土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有及取得，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第 56 條第 1 項第 1 款定有明文。本件被上訴人以其就訴外人林垂芳及林垂凱所有，合併登記前之原臺中市○區○○段 0000000000地號之土地（以下各稱14、43地號土地，合稱系爭土地）有優先承買權為由，對於視同上訴人林欣蒂、林欣蘋、林欣華、林斯珍、林爵臣、林俊臣、林幸臣、林純琲、林貞臣、許寶珠（下稱林欣蒂等10人）及林靜惠、李林純惠、林崇仁（下稱林靜惠等 3 人）與張明煥、上訴人黃揮嵐（即黃立堂）間之移轉登記及買賣契約間，本於土地法第 104 條及民法第 87 條第 1項、第 426 條之 2 規定，請求塗銷移轉登記及主張優先承買，並將系爭土地移轉登記予伊，其訴訟標的對於未上訴之張明煥、林靜惠等 3 人、林欣蒂等 10 人必須合一確定，上訴人上訴之效力及於未提起上訴之上開視同上訴人，爰併列為上訴人，合先敘明。
次查，被上訴人主張：伊之被繼承人張金玉承租林垂芳及林垂凱所有之系爭土地建屋，張金玉就系爭土地有法定優先承買權，伊於遺產分割後取得上開權利。然林垂芳先於民國 99 年 7 月 19日將系爭土地應有部分 4 分之 3 ，設定信託登記予黃揮嵐，嗣於 99 年 11 月 23 日解除其中100 分之 1 信託登記（尚有100分之 74 信託登記），復於 99 年 12 月 23 日將系爭土地所有權應有部分 100 分之 1 以贈與為原因移轉登記予張明煥，張明煥再於 100 年 8 月 22 日以贈與為原因移轉登記予黃揮嵐。林垂芳與黃揮嵐嗣亦合意解除 100 分之 74 應有部分之信託登記，於 100 年 11 月 23 日塗銷全部信託登記，林垂芳再於 100年 12 月 30 日以買賣為原因，將該應有部分 100 分之 74 移轉登記予黃揮嵐。至此，黃揮嵐取得林垂芳原來之應有部分4 分之 3，並於 101 年 1 月 2 日塗銷其於 99 年 7 月 19 日在該應有部分上所設定之新臺幣（下同）6000 萬元最高限額抵押權。而林垂芳於第一審訴訟程序進行中之 101 年 5 月 4 日死亡，由林靜惠等 3 人承受訴訟。又林欣蒂等 10 人共同繼承林垂凱所有之原臺中市○區○○段 202、202-12 至 202-27 、 202-30 至 202-33、202-35 至 202 -80 地號土地（下稱系爭 67筆土地）應有部分 4 分之 1，渠等於 101 年 1 月 19 日以買賣為原因將之移轉登記予黃揮嵐。黃揮嵐於 101 年 2 月 10 日以土地所有權人之地位，將系爭 67 筆土地合併變更登記為○○段202 地號土地一筆，面積 6126 平方公尺。爰依土地法第104 條
及民法第 87 條第 1 項、第 426 條之 2 規定，先位求為命林靜惠等 3 人及張明煥應就第一審判決附表（下稱附表）⑴ 所示土地所有權應有部分均各為 100 分之 1 ，以臺中市中山地政事務所（下稱中山地政所）於 99 年 12 月 21 日，收件字號 99年普字第 354500 號，以贈與為原因之移轉登記應予塗銷（下稱塗銷聲明①）。張明煥及黃揮嵐應就附表⑴所示土地所有權應有部分均各為 100 分之 1，以中山地政所於 100 年 8 月 1 日，收件字號 100 年普字第 206650 號，以贈與為原因移轉登記應予塗銷（下稱塗銷聲明② ）。林靜惠等 3 人及黃揮嵐應就附表⑴所示土地所有權應有部分均各為 100 分之 74，以中山地政所於 100 年 12 月 28 日，收件字號 100 年普字第 337840 號，以買賣為原因之移轉登記應予塗銷（下稱塗銷聲明③）。林欣蒂等 10 人及黃揮嵐應就附表⑴所示土地所有權之繼承公同共有應有部分均各為 4 分之 1，以中山地政所於 101 年 1 月 13 日，收件字號 101 年普字第 010160 號，以買賣為原因之移轉登記應予塗銷（下稱塗銷聲明④）。黃揮嵐應就系爭土地所有權全部，以中山地政所收件字號 101 年普字第 029950 號之變更登記應予塗銷（下稱更正前塗銷聲明⑤）。林靜惠等 3 人應就 43地號土地所示土地應有部分各 4 分之 3 ，按林垂芳與黃揮嵐於99 年 7 月 7 日所訂立不動產買賣契約書（下稱林靜惠等 3 人土地買賣契約）之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺 1 萬3059 元 ）與伊訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予伊，由伊取得如附表⑵所示應有部分（下稱 43 地號土地優先承買聲明①）。林欣蒂等 10 人應就 43 地號土地所示土地應有部分各4 分之 1，按與黃揮嵐於 100 年 8 月 30 日所訂立不動產買賣契約書（下稱林欣蒂等 10 人土地買賣契約）之同樣條件（買賣價金部分為每平方公尺 1 萬 3712 元 ）與伊訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予伊，由伊取得如附表⑶所示應有部分（下稱 43 地號土地優先承買聲明② ）。林靜惠等 3 人與林欣蒂等 10 人應將 14 地號土地分割如原判決附圖（下稱附圖）編號202 Ｂ、202 Ａ所示（下稱 14 地號土地分割聲明）。林靜惠等3 人並應將 14 地號土地如附圖所示編號 202 Ｂ 部分之應有部分 4 分之 3，按林靜惠等 3 人土地買賣契約之同樣條件與伊訂立書面買賣契約，並將該部分所有權移轉登記予伊分別共有，由被上訴人分別取得如原判決附表⑴所示應有部分（下稱 14 地號土地優先承買先位聲明①）；林欣蒂等 10 人另應將 14 地號土地如附圖所示編號 202 Ｂ部分之應有部分 4 分之 1，按林欣蒂等 10 人土地買賣契約之同樣條件與伊訂立書面買賣契約，並將所有權移轉登記予伊分別共有，由伊取得如原判決附表⑵所示應有部分（下稱 14 地號土地優先承買先位聲明②）。備位求為林
靜惠等 3 人應將 14 地號土地所有權應有部分（即權利範圍）10 萬分之 71053，按林靜惠等 3 人土地買賣契約之同樣條件與伊訂立書面買賣契約，並將該部分所有權應有部分（即權利範圍）移轉登記予伊分別共有，由伊分別取得如原判決附表⑶所示應有部分（下稱 14 地號土地優先承買備位聲明①）。林欣蒂等10人另應將 14 地號土地所有權應有部分（即權利範圍）10 萬分之 23684，按林欣蒂等 10 人土地買賣契約之同樣條件與伊訂立書面買賣契約，並將該部分所有權應有部分（即權利範圍）移轉登記予伊分別共有，由伊分別取得如原判決附表⑸所示應有部分（下稱 14 地號土地優先承買備位聲明②）之判決（被上訴人就14地號土地行使優先承買權部分之請求，於原審變更為前開聲明，則其於第一審之起訴聲明即第一審判決主文第五項、第六項關於 14 地號土地行使優先承買權部分之請求，視為撤回而訴訟繫屬消滅，不予贅述）。
張明煥、黃揮嵐辯以：張金玉係趁機侵占系爭土地並建造房屋居住，當事人因不熟悉地價稅和工程受益費等法律用語，故通稱為租金，張金玉所繳之補償金，絕非使用土地之對價，而係林垂芳、林垂立及林垂凱（下稱林垂芳等 3 人 ）不再追究張金玉侵占土地，但張金玉須分期繳納補償費，以補償地主所交之地價稅及工程受益費，是被上訴人就系爭土地並無優先承買權。又林垂芳為感念張明煥為其處理土地糾紛之辛勞，而贈與該部分土地給張明煥，張明煥再贈與黃揮嵐作為酬謝，當事人間並無通謀虛偽意思表示。林垂芳將系爭土地所有權應有部分 4 分之 3 移轉給黃揮嵐，係本於所有權人地位依照契約自由原則所為，並無違反任何禁止規定。被上訴人追加請求黃揮嵐塗銷系爭土地之合併登記，並未說明其請求權基礎，縱使其主張優先承買權為合法，其仍非所有權人，並無任何實體法上權利得以主張，其追加塗銷合併登記，當事人並不適格，顯非適法。同理，被上訴人亦無實體上權利得於先位之訴聲明請求林靜惠等 3 人及林欣蒂等 10 人應共同將 14 地號土地分割如附圖編號 202 Ｂ、202 Ａ 所示。是被上訴人就此部分，亦無當事人適格，其請求顯非適法。又依被上訴人訴之聲明所載，其僅挑選系爭土地行使優先承買權，自與系爭 2 份買賣契約所訂條件相異，遑論買賣價金，則被上訴人既未合法行使優先承買權，其訴自無理由。此外，共有人分割與土地優先承買權誠屬兩種不同之請求權基礎，事實亦非同一，本件判決縱認被上訴人請求有理，亦不致擴張及於共有人分割土地等語。
林欣蒂等 10 人則以：林垂芳贈與予張明煥部分確實為真正，而買賣契約書上雖載明黃揮嵐須先就買賣標的物與承租人展開協商，惟此係林垂芳與黃揮嵐間之關係，自難依此約定推斷林垂芳與
張明煥間之贈與為通謀虛偽意思表示。系爭遺產分割協議書並非就張金玉之所有遺產為協議，且依被上訴人所提資料所示，張金玉尚有其餘遺產，系爭遺產分割協議書並非以消滅整個遺產之公同共有關係為目的，於法不合，不能認被上訴人取得系爭遺產分割協議書中之應有部分權利，則被上訴人提起本件訴訟即非適格。優先承買權雖可為繼承之標的，惟依其性質亦應具有使用目的不能分割之性質，而仍應為全體繼承人所公同共有，是被上訴人辯稱依系爭遺產分割協議書之約定提起本件訴訟，亦非適法等語，資為抗辯。
原審就 14 地號土地部分，依被上訴人訴之追加，判命如被上訴人 14 地號土地優先承買先位聲明①、②，及將第一審更正前塗銷聲明⑤部分，更正為黃揮嵐應將中山地政所以收件字號 101年普字第 029950 號，於 101 年 2 月 10 日以合併為原因所為土地合併變更登記，關於系爭土地部分予以塗銷（下稱更正後塗銷聲明⑤），並駁回上訴人其餘（即塗銷聲明①～④及 43 地號土地優先承買聲明①、②）上訴，係以：系爭土地前由張金玉承租，而張金玉於 101 年 0 月 0 日死亡，系爭土地之租賃權已協議分割，被上訴人本於遺產分割後所取得之權利，提起本件訴訟，其當事人適格自無欠缺。依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院） 78 年度訴字第 2719 號調整租金事件之和解筆錄及林靜惠等3 人土地買賣契約第 4 條第 3 項內容，可知林垂芳等 3 人與張金玉曾就系爭土地訂立租賃契約，張金玉並用以建屋使用，且黃揮嵐買受系爭土地時，已知有優先承買權之存在。而張金玉興建之房屋未取得建造執照，亦未曾為地上權登記之請求等節縱然屬實，亦難以推論張金玉與林垂芳等 3 人未約定承租土地供建屋之用。被上訴人與訴外人吳傳溪就 14 地號土地各自所承租位置即分別如附圖編號 202 Ｂ、202 Ａ所示。林垂芳於 99 年 12月 23 日將系爭 2 筆土地應有部分 100 分之 1 以贈與為原因移轉登記予張明煥，張明煥於 100 年 8 月 2 日再將之以贈與為原因移轉登記予黃揮嵐，係為隱藏林垂芳與黃揮嵐間之買賣而通謀為贈與之虛偽意思表示，以輾轉贈與之方式，規避以買賣方式所生通知承租人優先承買之法律義務，均為通謀虛偽意思表示。被上訴人主張林靜惠等 3 人繼承林垂芳為契約當事人，與張明煥就系爭土地應有部分 100分之 1以贈與為原因之所有權移轉登記應予以塗銷，及張明煥與黃揮嵐就系爭 2 筆土地應有部分100 分之 1 以贈與為原因之所有權移轉登記應予以塗銷，即屬有據。又林垂芳與林欣蒂等 10 人分別於 99 年 7 月 7日、100年 8 月 30 日與黃揮嵐就系爭 67 筆土地之應有部分簽訂買賣契約，張金玉於生前依土地法第 104 條之規定，本有依同樣條件優先承買之權，然本件出租人原即明知系爭土地出租予張金玉
建築房屋，且已於買賣契約條件慮及承租人之優先承買權事宜，卻未曾通知張金玉或其繼承人行使優先承買權，被上訴人既已因該遺產分割協議而繼承取得系爭土地之承租權，依土地法第 104條第 1 項之規定，自有依同樣條件優先承買其等所承租系爭土地之權利。至承租人張金玉之繼承人即被上訴人就系爭土地行使優先承買權時，縱然有可能損及黃揮嵐之買賣權益，此亦僅係出租人即林靜惠等 3 人及林欣蒂等 10 人應如何與黃揮嵐履行買賣契約之問題，尚不致影響承租人即被上訴人依法得行使優先承買之權利。被上訴人既已向林靜惠等 3 人、林欣蒂等 10 人及黃揮嵐行使優先承買權，其請求林靜惠等3 人應依林靜惠等 3人土地買賣契約、林欣蒂等 10 人應依林欣蒂等 10 人土地買賣契約之同樣條件，就被上訴人承租範圍內之基地分別與被上訴人訂立書面買賣契約，均屬有據。被上訴人之優先承買權具有相對之物權效力，張明煥、林垂芳、林欣蒂等 10 人各與黃揮嵐以贈與或買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗被上訴人，林靜惠等 3 人、林欣蒂等10 人各將其等就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，黃揮嵐應將系爭 67 筆土地合併變更登記關於系爭土地部分予以塗銷。14 地號土地為建地，尚無不能分割之情形，係由張金玉及吳傳溪各自承租一部分，吳傳溪已另向臺中地院對上訴人提起確認優先承買權存在等訴訟，被上訴人自應就該筆土地實際承租之特定位置行使優先承買權，尚不得僅就該筆土地實際承租之面積換算為應有部分（即權利範圍）行使優先承買權。則被上訴人自得請求就 43 地號土地全部及先位請求就 14 地號土地之實際承租位置即如附圖所示編號 202Ｂ部分行使優先承買權。從而，被上訴人依民法第 87 條第 1 項、第 426 條之 2 及土地法第 104 條規定，請求上訴人將塗銷聲明①、②、③、④、更正後塗銷聲明⑤之移轉登記及變更登記予以塗銷；林靜惠等 3 人及林欣蒂等 10 人依 14 地號土地分割聲明，將 14 地號土地分割如附圖編號 202 Ｂ、202 Ａ 所示，並分別依 14 地號土地優先承買先位聲明①、②，及 43 地號土地優先承買聲明①、②辦理移轉登記於被上訴人，均為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。民法第 426 條之 2 第 1項前段定有明文。蓋因於此情形，承租人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一，不能促進物之利用並減少糾紛。而此項優先承買權具有相對物權效力，承租人一旦行使，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。又因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先承買權人，從而優先承買權人得請求法
院確認優先承買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記。次按同一土地上，如有二個以上承租人本於租用基地法律關係而建築之房屋，或出租人與第三人約定買賣之土地，尚包括承租人承租土地以外之他筆土地者，本條項之立法目的既為達使用與所有合一，法院自得依個案情節，解為各該承租人均可就其承租土地部分主張優先承買權，且不以主張承買出賣人與第三人約定買賣之全部土地為必要。至其承買之態樣，得就其房屋坐落之承租土地，為共同優先承買權之主張，亦得按其房屋坐落基地之「比例」各自主張優先承買權。惟有優先承買權之人，倘係各自主張優先承買，僅得請求出賣人按其房屋坐落基地比例換算之應有部分，與其訂立買賣契約，並無請求出賣人分割該土地後，由其取得分割後土地所有權之法律上依據。查原審本其採證、認事之職權行使，認定被上訴人之被繼承人張金玉就 14 地號部分土地及 43 地號全部土地有優先承買權，林垂芳將應有部分贈與張明煥、張明煥再將之贈與黃揮嵐，均為通謀虛偽意思表示，應由林靜惠等 3 人與張明煥將相關移轉登記塗銷（即塗銷聲明 ①、②）；又因被上訴人就上揭土地有優先承買權，林靜惠等 3人、林欣蒂等 10 人與黃揮嵐應將該買賣之移轉登記塗銷（即塗銷聲明③、④），黃揮嵐應將 67 筆土地之合併變更登記塗銷（即更正後塗銷聲明⑤ ）；另林靜惠等 3 人、林欣蒂等 10 人，應分別就 14 地號土地 202 Ｂ 部分換算之所有權應有部分，與被上訴人訂立書面買賣契約（即 14 地號土地優先承買先位聲明①、② 之前段）；及應與被上訴人就43 地號土地訂立不動產買賣契約，並將應有部分移轉登記與被上訴人（即43地號土地優先承買聲明①、②）等各部分，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由。其次，因有優先承買權之人，並無請求出賣人分割該土地後，由其取得分割後土地所有權之法律上依據，已如上述。則原審依被上訴人之先位聲明，命林靜惠等 3 人及林欣蒂等 10 人，共同將14 地號土地分割出 202 Ｂ 部分，就該特定部分土地與被上訴人分別訂立書面買賣契約（至按該部分換算之所有權應有部分訂約部分，內含於該部分之先位聲明，本院已維持如上），將該部分土地所有權移轉登記予被上訴人分別共有及取得（即 14 地號土地優先承買先位聲明① 、② 之後段），即屬於法無據。原審就此部分所為不利於上訴人之判斷，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為有理由。惟被上訴人之14地號土地優先承買備位聲明① 、② 後段（即將該部分所有權應有部分移轉登記予被上訴人分別共有，由被上訴人分別取得如附表 (3)所示應有部分）部分，因該部分先位聲明有理由而未經原審審判，本院不宜就先位廢棄部分自為判決，爰予發回。末查，第三審法院應以
第二審判決所確定之事實為判決基礎，為民事訴訟法第476 條第1 項所明定，故在第三審不得提出新攻擊或防禦方法。黃揮嵐於本院另主張被上訴人應於系爭土地移轉登記時，為買賣價金給付之同時履行抗辯云云，核屬新攻擊防禦方法，本院不得審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第 477 條第 1 項、第 478 條第 2 項、第 481 條、第 449 條第 1 項、第 78 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 周 玫 芳
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日