最高法院民事判決 106年度台上字第710號
上 訴 人 廖金德即廖金德建築師事務所
訴訟代理人 蔡坤鐘律師
上 訴 人 新北市新店區公所
法定代理人 林煌源
訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師
上列當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國105年9月29
日臺灣高等法院第二審更審判決（103年度重上更㈠ 字第20號）
，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由
本件上訴人廖金德即廖金德建築師事務所（下稱廖金德）主張：伊受對造上訴人新北市新店區公所（下稱新店區公所）委任規劃、設計、監造「新店市市十一多目標市場興建工程（下稱系爭工程）」，並於民國88年12月27日簽定委託規劃、設計、監造契約書（下稱系爭契約）。系爭工程先由訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）於91年2月6日得標，總工程費新臺幣（下同）7,170萬3,384元。國記公司施作部分工程（下稱系爭第一期工程）後雖經解約，惟伊已完成規劃、基本設計、細部設計及協辦招、決標等服務，依系爭契約第4條第1項、第6條第1項約定，得請求服務費135萬5,194元。新店區公所辦理第二次招標，由訴外人志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）得標，再經兩次變更設計及減帳後，總工程款 2億6,137萬7,777元。系爭工程已竣工取得使用執照，伊提送之設計監造結算書修正說明書，新店區公所亦同意備查，尚應付該部分服務費466萬5,321元，合計602萬0,515 元，經新店區公所以其違約金債權 289萬5,961元主張抵銷，尚不足312萬4,554元等情，爰依系爭契約法律關係，求為命新店區公所如數給付，並加付自支付命令送達翌日即99年5月8日起算法定遲延利息本息之判決。
對造上訴人新店區公所則以：被上訴人不得重複計入第一期工程約定總價作為計付基礎，且伊與國記公司於92年 3月間解約，廖金德之報酬請求權已罹於時效。又廖金德因規劃設計錯誤致停車位數目減少17個，致伊喪失利益 1,865萬2,000元；未依約指派2名合格品管人員在場監造，應處違約金221萬8,077元；遲延提送規劃報告書、水電工程變更設計書圖，依系爭契約第14條第 1項約定以累計不逾服務費用20%，即為 219萬5,573元；規劃設計錯誤肇致變更設計，伊增加額外支出1,325萬6,653元，縱額外支出非全歸責於廖金德，惟隨之增加之監造服務費用 55萬6,779元亦
應扣除；延宕辦理使用執照補件事宜，致伊損失權利金收益3,857萬6,000元，廖金德應負賠償責任，伊得以上開債權為抵銷之抗辯等語，資為抗辯。並反訴主張以上開債權，求為命廖金德給付1,162萬3,694元，並加付自反訴狀繕本送達翌日即99年 9月24日起算法定遲延利息之判決（新店區公所於更審前原請求廖金德給付1,775萬元本息，於上訴第二審減縮為請求 1,451萬9,655元本息，於上訴第三審時，再減縮為1,162萬3,694元本息）。原審廢棄第一審所為命新店區公所給付部分，改判駁回該部分廖金德在第一審之訴，及將第一審所為新店區公所反訴敗訴判決一部予以廢棄，改判命廖金德給付245萬1,240元本息，並駁回新店區公所其餘之上訴及廖金德之上訴，無非以：兩造所簽系爭契約關於設計規劃部分，固係為完成一定之工作，然協辦招標、決標與監造作業，則在處理一定之事務，具委任性質，且廖金德完成之設計圖說，需送新店區公所審核，非獨立性之勞務供給，故系爭契約屬委任與承攬之混合契約，應適用關於委任規定。系爭第一期工程原由國記公司得標並施作部分工程，嗣經新店區公所解約，廖金德已完成規劃、基本設計、細部設計，並已協助完成前開工程之招標及決標事務，比較國記公司所施作工程圖說與系爭工程竣工圖說明可知，其基本設計規劃與基本圖均相同，僅作些微調整，而非重新設計，並參酌廖金德協辦招標、決標與解除契約事宜花費天數等情，應以系爭契約第 6條約定廖金德所擬之工程造價概算20% 計算，協助完成系爭第一期工程之招標、決標事務，則依同條約定以5%計算，共105萬4,040元。系爭工程已竣工取得使用執照，廖金德可請求新店區公所給付系爭工程服務費餘款466萬5,321元，合計571萬9,361元。惟系爭工程之基地嗣經發覺面積應為縮小，廖金德乃向新店區公所提出 253個停車位之設計圖說，並取得建造執照，堪認兩造已合意該數目停車位。新店區公所於驗收時發現部分停車位不足法定高度，經廖金德申請使用執照併案變更設計後，僅餘 236個合法停車位。廖金德疏未於發現基地面積縮小時，適度修正設計，並證明新店區公所同意部分車位高度不足，依約應負賠償責任。查新店區公所於97年 4月間與訴外人通安國際開發事業股份有限公司（下稱通安公司）訂立委託經營契約，將第4至10層樓頂共200個停車位委由通安公司經營管理 2年，以停車位數量決定收取權利金932萬6,000元，換算每個停車位每年權利金收入2萬3,315元。廖金德辯稱實際停車位有246個，然因通安公司考量4樓通車困難及位在轉彎處，塗減2個停車位；7至9樓增加4個停車位；10樓頂之使用執照有停車位25個，實際使用24個，故通安公司實際使用 237個停車位，雖使用執照上僅236個合法停車位，新店區公所亦係以236個合法停車位出租，惟仍應以實際使用之 237個停車位，計算所短少停車位
為16個。依行政院發布之固定資產耐用年數表，作為停車場使用之鋼筋 (骨)混凝土建造房屋，耐用年數為 35年，新店區公所出租收取權利金，並非毫無成本，包括稅捐、區公所管理人事成本、建築物維修費用之支出等（按：不動產租賃業 97年至101年同業利潤之毛利率為74%、費用率為41%、淨利率為 33%），依民事訴訟法第222條第2項規定，以民法第449條第1項所定租賃最長期限20年之租金收入計，每個停車位權利金收入2萬3,315元，扣除中間利息，20年減少租金收入為526萬5,858元。又廖金德於93年11月間遭當時之臺北縣政府查獲未派 2位品管人員駐場監造，至94年 1月10日始函報補齊，依約得處罰違約金221萬8,077元，經斟酌仍有1名人員可做，並無實害發生等情，酌減違約金為109萬7,787元。廖金德未依約於簽約日後 30日將相關圖說文件送交新店區公所，逾時8日，依系爭契約第14條第1項約定，應扣違約金8,782元；又延遲提送水電工程變更設計書圖，共逾819日，應扣除違約金179萬8,174元，二項累計金額未逾服務費用總額20% 之上限，亦無過高。系爭工程第二次變更設計淨加帳不能認係廖金德有疏失所增加之支出。另廖金德並無申請建造執照之義務，使用執照則應由志勤公司請領，新店區公所主張係廖金德之故，致其耗費及損失收益，要無可採。新店區公所得請求之損害賠償及違約金債權共計817萬0,601元，依系爭契約第 6條第14款約定，自廖金德得請求之服務費扣抵，逾扣抵部分得向廖金德請求之。從而，廖金德依系爭契約請求新店區公所給付服務費用312萬4,554元及自99年5月8日起算利息，為無理由；新店區公所反訴請求廖金德給付245萬1,240元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即99年5月8日起算利息，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
查當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定。惟揆其立法旨趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，故必以受損害當事人之損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形者，始得適用之。原審未遑說明新店區公所有何不能證明其損害額或證明顯有重大困難之情形，即逕依上開條文規定論斷新店區公所因廖金德設計錯誤致減少停車位租金之損害，已嫌疏略。且既認定作為停車場使用之鋼筋混凝土建造之房屋耐用年數為35年；新店區公所收取權利金，惟有各項成本之支出等情，卻遽依民法第499條第1項規定租賃最長期限20年，及新店區公所每個停車位之權利金收入，扣除中間利息，而認該公所受有20年之租金損害52
6萬5,858元，亦值商榷。再者，原審一方面認定新店區公所將200 個停車位委由通安公司經營管理，並按此數量收取權利金，繼而認新店區公所係出租236個停車位，通安公司則實際使用237個停車位間，前後不一，亦有判決理由矛盾之違誤。又通安公司塗減4樓2個停車位，10樓頂之使用執照有停車位25個，實際卻使用24個，為原審認定之事實，果爾，新店區公所如有屬於合法停車位而未加使用，廖金德就此是否仍須負違約之損害賠償責任？亦非無進一步調查釐清之必要。原審未予查明，率以所認定之債權額與廖金德之債權互為抵銷，並就反訴部分命廖金德為給付，尚屬速斷。兩造各就不利於己部分分別指摘原判決不當，聲明廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 蕭 艿 菁
法官 林 金 吾
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
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