最高法院民事判決 106年度台上字第2739號
上 訴 人 鄭 香 德
鄭葉麗真
鄭 香 其
鄭 秀 珠
共 同
訴訟代理人 廖湖中律師
被 上訴 人 顏 月 霞
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年1
月26日臺灣高等法院第二審判決（103 年度重上字第56號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：伊為坐落新北市○○區○○段000000000地號土地( 下合稱系爭土地) 之共有人，應有部分各4337/41040。上訴人與原審共同上訴人鄭香榮等5 人所有門牌號碼為新北市○○區○○○路00號未辦保存登記之建物( 下稱系爭建物) ，無權占有該土地如第一審判決附圖 (下稱附圖)所示A（第1137地號土地、面積20.55平方公尺)、B (第1147地號土地、面積50.56平方公尺）部分土地，致伊受有相當租金之損害。嗣鄭香榮之應有部分於民國101年8月13日，經臺灣新北地方法院 (下稱新北地院)100年度司執字第67023 號強制執行事件拍賣，由原審共同上訴人賴發雲拍定後贈予上訴人鄭葉麗真，鄭葉麗真及上訴人鄭香德、鄭香其 (下稱鄭葉麗真等3人)均設籍系爭建物內等情，依民法第767條第1項前、中段，第821條，第184條第1項前段，第185條第1項及第179條規定，求為命㈠上訴人將如附圖A、B所示部分之建物拆除，返還占用土地予伊及全體共有人。㈡鄭葉麗真等3 人應辦理其戶籍自系爭建物遷出登記。㈢上訴人 (應與鄭香榮）連帶給付新臺幣 (下同)2 萬1,393元，及連帶給付580元，併均自102年8月27日 (追加暨準備狀繕本送達翌日)起加計法定遲延利息；暨自102年8月27日起至返還該占有土地之日止，按月連帶給付1,030 元。另於原審以系爭建物尚占有如原判決所附新北市地政事務所複丈成果圖 (下稱成果圖）1 所示1137⑵、1137⑶、1137⑷、1147⑵、1147⑶、1147⑷，及成果圖2 所示1137⑺、1147⑺、1147⑻ ，暨成果圖3所示1137（A）、1147（B）部分土地（占用位置、面積各如成果圖1、2、3所示)，追加求為命㈠上訴人拆除成果圖1、2、3 所示部分建物，將占用土地騰空返還予伊及全體共有人。㈡上訴人 (應與鄭香榮)連帶給付2萬2,262 元，及連帶
給付3萬0,567元，暨自104年2月18日起至返還㈠所示土地之日止，按月連帶給付1,067 元之判決 (其他未繫屬本院部分，不予論述)。
上訴人則以：系爭建物坐落土地乃訴外人即伊等先人鄭述皋於41年間向當時之所有權人承租，鄭述皋死亡後，由訴外人即鄭葉麗真之配偶鄭書壤持續向代表全體地主之訴外人黃崇明、黃長福、黃楊月娥繳納地租，伊等基於與系爭土地所有人權間之不定期租賃關係占有該土地，自非無權占有。況被上訴人前手出賣系爭土地時未通知伊等行使優先承買權，亦不得對抗伊等。系爭土地非位於精華地段，交通亦不便利，按系爭土地申報總價年息10% 計算損害金，不免過高等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人於97年8 月間取得系爭土地應有部分2/228 ，99年9 月、11月、12月間又依序取得28/10944、26/570、1/95，100年1月、12月間另依序取得2/95、7/513，101 年6月間再取得4/1140。系爭建物係鄭葉麗真與其夫鄭書壤出資興建，鄭書壤87年亡後，其權利由上訴人與鄭香榮等5 人繼承，賴發雲於101年8月13日經執行法院拍賣取得鄭香榮之權利後，於 101年10月18日贈與鄭葉麗真，現實際處分權人為上訴人。系爭建物占有系爭土地如附圖所示A、B部分 (面積合計71.11平方公尺)，及成果圖1所示1137⑵、1137⑶、1137⑷、1147⑵、1147⑶、 1147⑷ (面積合計74 平方公尺)，成果圖2所示1137⑺、11 47⑺、1147⑻，暨成果圖3所示1137（A）、1147 B）部分等事實，為兩造所不爭。稽之原臺北縣稅捐稽徵處41年度上期房捐查定通知書，並無從證明上訴人先祖鄭述皋有合法使用系爭土地之權源。被上訴人否認上訴人提出之地租收據係真正，且該等收據所載地號與系爭土地無關，難認鄭書壤與地主黃崇明等人間就系爭土地成立租賃契約。鄭書壤等人名義表明願意行使優先承買權之存證信函，及證人鄭書湘 (鄭書壤之兄)、鄭本雄 (鄭書壤之弟)、黃楊月娥 (黃崇明之妻）、黃江長壽（黃崇明之子）之證述，或未記載承租土地地號，或不清楚鄭述皋租賃土地地號、範圍，均無從證明鄭述皋或鄭書壤與系爭土地共有人間就該土地有租賃關係存在。上訴人復未能證明就系爭土地有租賃關係或其他占有權源，其等無權占有系爭土地，共同侵害被上訴人之應有部分，致其受有損害，被上訴人請求上訴人連帶給付相當於租金之損害金，自屬有據。審酌該土地坐落位置、繁榮程度及上訴人使用土地情形，並參酌土地法第97條之規定法旨等一切情狀，認以系爭土地申報地價年息百分之10計算被上訴人所受損害為當。依此計算，被上訴人就附圖所示A、B部分（面積合計71.11平方公尺)，得請求上訴人 (與鄭香榮)連帶給付2萬1,393元 (即自97 年9月1日起至101年8月12 日止相當於租金之損害金），及連帶給付580元（即
自101年8月13日至102年8月26日止相當於租金之損害金）本息，暨自102年8月27日起至返還附圖所示A、B部分土地之日止，按月連帶給付1,030元。就成果圖1所示1137⑵、1137⑶、1137⑷、1147⑵、1147⑶、1147⑷部分 (面積合計74平方公尺），得 (追加)請求上訴人 (與鄭香榮)連帶給付2萬2,262元（97年9月1日起至101年8月12日止相當於租金之損害金）；連帶給付3萬0,567元（101年8月13日起至104年2月17日止相當於租金之損害金）本息，及自104年2月18日起至返還上開所示土地之日止，按月連帶給付1,067元。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求 (及追加請求）上訴人拆除系爭建物，返還占有土地予全體共有人，鄭葉麗真等3 人辦理其戶籍自系爭建物遷出登記，及依共同侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付上述相當於租金之損害金，為有理由，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘攻擊方法及舉證於判決結果不生影響，毋庸逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其等之上訴；並就被上訴人上述追加之訴為其勝訴之判決。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。何謂「依其情形顯失公平」，固應視兩造舉證之可能性、與證據之距離等情狀，考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則，惟當事人縱以所提證據涉及「年代已久」、「舉證困難」為辯，仍不能因而免除其證明度減低之舉證責任。原審以被上訴人為系爭土地共有人，上訴人有事實上處分權之建物占有使用系爭土地之事實，為上訴人所不爭，則其等仍應就取得占有係有正當權源之事實證明之( 見原判決第10頁、第11頁)， 核與民事訴訟法第277 條之規定無違。又取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當。原審本於取捨證據、認定事實之職權行使，合法認定上訴人仍未能證明系爭建物係有權占有系爭土地之正當權源，及以系爭土地申報地價年息百分之10計算被上訴人所受之損害金為當，因以上揭理由，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，執此暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。上訴人於上訴本院後，始抗辯被上訴人請求其拆屋還地違背民法第148 條規定，及提出之79年2月10 日郵局存證信函、郵政匯票等件，依民事訴訟法第476條第1項規定，本院不得審酌。此外，上訴人對於原審命其與鄭香榮連帶給付部分之判決，提起第三審上訴，雖提出非基於其個人關係之抗辯，惟經本院認其上訴無理由，即無民事訴訟法第56條規定之適用，其上訴效力不及於未上訴之連帶債務人陳香榮，即毋庸將之併列為上訴人，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 李 錦 美
法官 陳 駿 璧
法官 李 寶 堂
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日