最高法院民事判決 106年度台上字第1387號
上 訴 人 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 林石猛律師
黃綺雯律師
上 訴 人 財團法人濟興長青基金會
法定代理人 陳銘華
訴訟代理人 石繼志律師
郭峻豪律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國106年1月
4日臺灣高等法院高雄分院第二審更審判決（104年度建上更㈠字
第2號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由
本件上訴人銘登營造有限公司（下稱銘登公司）主張：伊於民國97年間與對造上訴人財團法人濟興長青基金會（下稱濟興基金會）簽訂工程採購契約（下稱系爭合約），以新臺幣（下同 ）88,400,000 元之價格承攬高雄縣私立濟興長青園長期照護之家新建工程（下稱系爭工程），工期180日曆天，每完成工程進度10%，得請求估驗計價付款。伊於98 年1月16日開工，嗣於同年3月3日、6月3日申請給付第一、二期估驗款各8,398,000 元，濟興基金會遲至同年8月13日給付，伊依系爭合約第20 條第13項約定，得請求濟興基金會給付按年息3%計算之遲延利息112,510元、49,008元，合計161,518元。又伊因可歸責於濟興基金會之事由停工134天，致支出工地管理費580,957元；另濟興基金會土方計算錯誤，影響施工動線，應賠償伊因此增加之鋼板及土方搬運費用106,625元。再者，伊於98年7月14日向濟興基金會申請給付第三期估驗款，未獲置理，業於同年9月3日依系爭合約第20條第13項約定終止契約。濟興基金會應給付伊已完成部分（35.56%）之工程款為31,435,040元，扣除已給付部分，餘欠15,946,639元未付等情。爰依系爭合約及民法第491 條、第227條、第227條之2、第231條、第509條後段規定，求為命濟興基金會給付 16,795,739元，及其中16,634,421元加計法定遲延利息之判決（第一審判准其中5,064,999 元本息，駁回其餘請求。銘登公司就其敗訴部分提起第二審上訴，濟興基金會則僅就敗訴部分中之 1,111,499元本息部分上訴，其餘未繫屬本院，不予論述）。
濟興基金會則以：銘登公司施作之混凝土強度不符合約約定，伊依系爭合約第6條第2項及施工說明書之約定，就第一、二期估驗款減價20%計付，洵屬有據。又兩造僅合意自98年7月8日至同年8
月20日止停工，不計入工期，其他期間均係銘登公司擅自停工；伊98 年3月16日通知該公司待確認結構安全無虞後再繼續施作，並未為停工指示，銘登公司不得請求給付停工期間之費用；另銘登公司因自行規劃施工動線錯誤所支出之費用，亦不得請求伊賠償。銘登公司施工進度落後10% ，伊依約本得暫停估驗計價，況該公司檢送之估驗資料，經改制前之高雄縣政府指示應予補正，伊並未遲延付款。再者，銘登公司自 98年8月21日起停工，經伊催告仍不復工，至預定完工日（98年11月16日）進度落後64.44%，是伊於99年3月3日依系爭合約第20條第1項第5款終止契約，自屬合法。銘登公司經通知未於同年月22日到場結算，依系爭合約第20條第3項約定，應負擔結算鑑定費15 萬元。另銘登公司迄今尚未繳納未完成工程部分（80%）之履約保證金7,072,000元，依約應補繳；其逾期108天未完工，應給付逾期違約金9,547,200元，伊自得以上開鑑定費、履約保證金及逾期違約金等債權與銘登公司主張之債權抵銷等語，資為抗辯。原審將第一審所為銘登公司敗訴部分之判決，一部廢棄，改命濟興基金會再給付5,606,901 元本息，並駁回銘登公司其餘上訴及濟興基金會之上訴，無非以：銘登公司自98年7月8日停工後，未再進場復工，工程進度為35.56%。系爭合約附件「羅燦博建築師事務所施工說明書」（下稱施工說明書）0301.B.a. 約定：「預拌混凝土…應按規定製作試體一組5只，須按中國國家標準CNS1 232 A48 作抗壓強度試驗，證明其28天抗壓強度，最少應有4 只試體合格，如有低於設計強度時，應不得超過1只，且強度亦不得低於設計強度之85% ，5只試體平均抗壓強度應等於或大於規定之28天抗壓強度」，而本件混凝土圓柱試體送交試驗18個，其中有12個未達設計強度，平均強度係設計強度之95.18%。至於系爭工程混凝土鑽心試體鑑定結果，雖符合內政部營建署結構混凝土施工規範鑽心試體合格之標準，然依證人即鑑定人曾威貴建築師及設計系爭工程之羅燦博建築師之證詞，可知鑽心試體因取樣擾動破壞等因素，無法期待其測試強度達設計強度100%，測試結果合格，僅能證明該混凝土強度「對構造物安全無影響」，不足證明實際強度確已達設計強度100％ 或圓柱試體測試有誤。本件混凝土工項既未達設計強度，則濟興基金會主張該項工程，應依施工說明書約定，按混凝土合約單價（指「混凝土項目」，含人工澆置、機具費用）80% 折價，並扣除管理費、什費及營業稅，共扣款351,499 元，即屬有據。次查，銘登公司請求第一、二期估驗款時，估驗資料不足，應予補正；濟興基金會因混凝土抗壓強度不足、施工進度落後等因素，依系爭合約第5 條第1項第1款暫停估驗計價付款，並無可歸責事由，其就折價扣款金額之計算，縱略有出入，亦難認係給付遲延。是銘登公司以濟興基金會遲延付款為由終止契約，於法
未合。至銘登公司申請第三期估驗款雖未獲付款，惟其未逾3 個月即終止契約，亦違反系爭合約第20條第13項，而不合法；是其請求遲延利息161,518 元，尚屬無據。至於停工期間管理費部分，兩造已合意 98年7月8日至8月20日停工期間不計費。另銘登公司98 年3月6日至同年5月12日停工，係因混凝土抗壓強度不足，確認結構安全而停工，有可歸責事由；98 年6月10日至17日停工，係因兩造爭執工期計算等事，自行停工，於約未合。另濟興基金會已通知銘登公司自同年8 月21日復工，並給付第一、二期估驗款，則其就混凝土工項折價扣款出入，與已付工程款相較，尚屬小額，銘登公司有先為施工之義務，不得主張同時履行抗辯權，並於98 年8月21日至9月3日停工。是銘登公司請求賠償停工期間之工地管理費用580,957 元云云，為無理由。另系爭工程設計之初，已預計系爭工程土方於回填現場後尚有剩餘，並規劃存放處，事先亦提醒銘登公司注意，則銘登公司主張系爭工程土方計算有誤，影響施工動線，請求賠償鋼板及搬運土方費用 106,625元，亦非正當。末查，濟興基金會於銘登公司停工後，多次通知復工，未獲置理，乃於99年3月3日以銘登公司遲延完工，違反系爭合約第9條第20、21項、第20條第1項約定為由，終止契約，自屬合法。另系爭工程算至濟興基金會終止契約時止，逾期108 天，本應依系爭合約第17條之約定，按價金總額1/1000計付逾期違約金，惟綜合審酌兩造系爭合約履行及其他銘登公司違約、濟興基金會所受損害等情，上開違約金約定顯然過高，應減為每日依契約價金總額0.5/1000計算，以4,773,600 元為當，濟興基金會執此為抵銷抗辯，為有理由。從而，濟興基金會依契約終止時之工程施作進度35.56%計算工程款，扣除混凝土折價351,499 元、已付估驗款15,488,041元、逾期違約金4,773, 600元及依系爭合約第20條第3項約定，應由銘登公司負擔之鑑定費15 萬元後，尚應給付銘登公司工程款10,671,900元。至銘登公司暫減繳納之履約保證金，於不發還保證金之情形，雖應補繳，然依第 20條第5項約定，履約保證金須與其後發包未完成部分所支出之費用、損失或損害數額結算，有餘額應予發還。濟興基金會既未證明確有相關費用、損失及損害，其以銘登公司應補繳之履約保證金為抵銷抗辯，即不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人提出或援用之證據，法院依法調查後，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，並在終局判決理由項下記明該證據與應證事實之關聯如何，能否採為證明事實之用，及取捨之原因如何等得心證之理由。否則，即屬民事訴訟法第469條第6款所謂判決不備理由。本件兩造就系爭工程混凝土抗壓強度是否達設計強度一事爭執甚烈，銘登公司主張：「高雄縣政府公共工程品質材料試驗執行作業要點」（下稱系爭試驗
作業要點）關於試體個數、測試方法與效果判定之規定，與施工說明書不同。依系爭合約第11條第13項約定，工程品質材料試驗（含混凝土）應依系爭試驗作業要點為之，不能適用施工說明書之規範等語（見原審更㈠卷㈡73至74頁、更㈠卷㈠115至117頁），並舉系爭試驗作業要點為憑。而就混凝土圓柱試體抗壓強度試驗之取樣數量及試驗標準，系爭試驗作業要點第4點㈠3、第7 點㈡2係規定：建築物、水溝及橋樑工程之混凝土部分，每50 立方公尺（包含50立方公尺）應製作圓柱試體1組（2個）試體，超過50立方公尺以上者每增加100立方公尺加取1組（2 個）試體進行抗壓強度試驗；混凝土圓柱試體抗壓強度試驗結果及判定，依照中國國家標準CNS1232 A3045之規定辦理（見一審卷㈡226至227頁），與前揭施工說明書0301 .B.a.之規定確屬有異（併見一審卷202頁），原審未先究明前揭2規範所訂之試驗方法及合格認定標準是否相同、系爭工程之混凝土抗壓強度試驗究應依何規範執行，逕依濟興基金會辯稱施工說明書之規定為判準，已嫌速斷。且抗壓強度之試驗標準，攸關混凝土工項是否符系爭合約之約定標準，得否就該項工程款為折價扣款、兩造就契約之履行有無可歸責事由、終止契約是否合法、應否負損害賠償責任及濟興基金會所為抵銷抗辯有無理由之判斷，自屬銘登公司重要攻擊方法，原審未遑說明此項攻擊方法不足取之理由，而為銘登公司不利之認定，亦屬難昭折服，且有理由不備之違法。次按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面或截取書據中一二語，致失立約之真意。本件濟興基金會就扣抵履約保證金部分，迭辯稱：保證金發還事宜，業經兩造於合約第14 條詳定。系爭合約第20條第5項僅就終止契約後工程款之處理方式為約定，該項前段「並不發還乙方（即銘登公司）之履約保證金」乙語，僅在強調其除可扣減銘登公司工程款外，履約保證金並不發還。本件依第14條第7項第4款，第20條第4 項約定，伊縱無損失，亦得不發還履約保證金，無於事後與銘登公司結算未完工作費用、損失或損害之問題等語（見原審更㈠卷㈡9至12頁、45頁反面至47 反面）。則兩造就工程因可歸責於承攬人事由終止契約時，履約保證金發還一項，是否已於系爭合約第14條「保證金及履約保證人」明定不予發還，事涉濟興基金會得否請求銘登公司補繳暫減繳納之履約保證金，及其以之為抵銷抗辯有無理由之判斷，自屬濟興基金會之重要防禦方法。原審未綜合各該約定，探究當事人立約時之真意，逕以系爭合約第20 條第5項載有：濟興基金會扣除為完成工作支出之費用、損失及損害後有剩餘者，『應將該差額給付』銘登公司等文字，認兩造就履約保證金應為事後結算，如有差額應返還銘登
公司，不無速斷，且有判決不備理由之違法。又本件混凝土抗壓強度是否符合系爭合約之約定、濟興基金會主張供抵銷之履約保證金債權7,072,000 元有無理由及金額若干，既待調查審認，而此關涉銘登公司得否請求給付工程款及數額多寡之判斷，有將原判決全部廢棄發回之必要。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 沈 方 維
法官 魏 大 喨
法官 陳 靜 芬
法官 張 競 文
法官 周 玫 芳
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 5 日
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