最高法院刑事裁定 107年度台抗字第26號
抗 告 人 陳春弘
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106 年12月8 日駁回其聲請繼續審判之裁定（10
6 年度上訴字第861 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回
理 由
壹、施用第一級毒品部分：
一、本件原裁定以抗告人陳春弘違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣屏東地方法院以施用第一、二級毒品罪（均累犯），各 處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月。抗告人 上訴後，於原審民國106 年11月7 日審理期日，陳明撤回上 訴，並當庭填具撤回上訴聲請書附卷，案即確定。抗告人嗣 於106 年11月10日以其仍欲上訴，請求繼續審判云云。原審 調查後，以抗告人撤回上訴，已喪失其上訴權，請求繼續審 判於法無據，裁定駁回其聲請。有裁定書、審判筆錄、撤回 上訴聲書可稽，核無不合。
二、抗告意旨略以：抗告人係因一時緊張，始當庭同意撤回上訴 ，現已後悔，請求回復原狀，繼續審判云云。
三、按捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日， 得以言詞為之，刑事訴訟法第358 條第1 項定有明文。又捨 棄上訴權或撤回上訴者，喪失其上訴權，同法第359 條亦有 明定。本件抗告人於106 年11月7 日原審審理期日，撤回上 訴（見原審卷第70、72頁），該判決即告確定。抗告人雖抗 辯係一時緊張始撤回上訴云云。惟撤回上訴為訴訟法上之意 思表示，與民法規定之意思表示效果不同，抗告人撤回上訴 既出於自由意志而為之意思表示，於抗告人撤回上訴後，受 理上訴之原審法院，自不得就該已撤回之上訴，再為任何之 裁判，則該案之第一審判決既已確定，原裁定據此駁回抗告 人此部分之聲請，經核於法尚無不合。又回復原狀，依刑事 訴訟法第67條第1 項係指非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請 再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推 事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5 日內，得 聲請回復原狀。與本件撤回上訴後聲請繼續審判之情形不同 。抗告意旨仍執陳詞，泛言指摘原裁定不當，難認有理由， 其施用第一級毒品部分之抗告並無理由，應予駁回。貳、施用第二級毒品部分：
抗告人所犯施用第二級毒品罪部分，屬刑事訴訟法第376 條 第1 項第1 款不得上訴第三審之罪，依同法第405 條規定，
不得抗告。原審法院既就抗告人施用第二級毒品部分之聲請 予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得抗告，抗告人提起 此部分抗告，亦非適法，應予駁回。又上開不得抗告之規定 乃法律之明文，要不因原裁定正本載有「如不服本裁定，應 於收受送達後5 日內向本院（指原審法院）提出抗告狀」字 樣而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411 條前段、第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日