最高法院刑事判決 107年度台上字第60號
上 訴 人 張祐誠
選任辯護人 王元勳律師
李怡欣律師
黃偉琳律師
上 訴 人 張家鑫
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6年3月7日第二審判決（105年度金上訴字第44號，起訴案號：臺
灣新北地方法院檢察署102年度偵字第25613號，追加起訴案號：
同署104年度偵緝字第2307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人張祐誠部分：
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：
其無詐欺前科，坦承犯行，並於第一審審理中與告訴人台新 國際商業銀行達成調解，遵期清償迄今，且告訴人同意法院 對其宣告緩刑。原審並認其造成之損害不致嚴重影響金融秩 序，就各罪（3 罪）所定應執行之刑，亦未逾2 年有期徒刑 。又其雖曾因違反商業會計法案件，經法院判處有期徒刑確 定，並於民國100 年3 月23日易科罰金執行完畢，而於本案 構成累犯。惟第一審於105 年5 月18日宣示判決時，已逾前 案執行完畢後5 年以上，仍符合緩刑宣告要件。其經此偵、 審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，無再犯之虞，暫無受刑 罰執行之必要。且相較同案被告陳彥良、劉家遠，其犯罪情 節較輕，犯後態度較佳。原判決對陳彥良、劉家遠宣告緩刑 ，卻未對其宣告緩刑，復未說明其理由，有違公平正義、平 等原則、比例原則及罪刑相當原則，並有判決不載理由及不 適用法則之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於張祐誠共同犯銀行法第125 條之 2 第1 項前段之背信罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合 犯關係，從一重論處其共同犯上開背信累犯罪刑。就該罪部 分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。從形式
上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院得依職 權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背 法令。原審判決時，張祐誠構成累犯之前案，縱已執行完畢 逾5 年，符合宣告緩刑之要件。惟是否宣告緩刑，本屬法院 得為自由裁量之事項，原審未對張祐誠宣告緩刑，自無不適 用法則之違法。且原審既未對張祐誠宣告緩刑，其未說明不 予宣告緩刑之理由，難謂有判決不載理由之違法。又原審業 已敘明如何斟酌同案被告陳彥良、劉家遠未曾有犯罪前科等 情狀，認對渠等宣告緩刑為適當。原判決未就張祐誠同為宣 告緩刑，尚無上訴意旨所指違反比例原則、平等原則之情形 。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審裁量之職權行使 ，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上 之程式，應予駁回。
六、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分 雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判 ，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予 以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。又刑事訴訟 法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除 第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管 轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上 訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該 條項所明定。張祐誠所犯，與上開犯銀行法第125 條之2第1 項前段之背信重罪有想像競合犯關係之修正前刑法第339 條 第1 項詐欺取財、刑法第216 條、第215 行使業務上登載不 實文書輕罪部分，分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 、1 款之案件，而原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以 詐欺取財、行使業務上登載不實文書罪，依前揭說明，既經 第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上開重罪上訴既不 合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回 。
貳、上訴人張家鑫部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。本件張家鑫因共同犯銀行法第125 條之2 第 1 項前段之背信罪（想像競合犯刑法第216 條、第210 條行
使偽造私文書罪），不服原審判決，於民國106 年3 月24日 提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前 仍未提出，依上開規定，應予駁回。
二、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分 雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判 ，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予 以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。又刑事訴訟 法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除 第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管 轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上 訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該 條項所明定。張家鑫所犯，與上開犯銀行法第125 條之2第1 項前段之背信重罪有想像競合犯關係之修正前刑法第339 條 第1 項詐欺取財、刑法第216 條、第215 行使業務上登載不 實文書輕罪部分，分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 、1 款之案件，而原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以 詐欺取財、行使業務上登載不實文書罪，依前揭說明，既經 第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上開重罪上訴既不 合法，應予駁回，則此項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 朱 瑞 娟
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日