最高法院刑事判決 107年度台上字第57號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官 呂建昌
被 告 潘昆男
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106年4月18日第二審判決（106 年度上訴字
第244號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第23
91、3072號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠、依據卷附被告潘昆男於民國 105年2月15日晚間6時9分、11時9分、同月22日上午9時10分 、晚間8時13分、同月23日晚間7時46分、9 時36分及同月24 日晚間6時1分許，以所持用之門號0000000000、0000000000 行動電話，與證人張光雄使用之門號0000000000行動電話聯 絡之通訊監察譯文（下稱通訊譯文）顯示，被告與張光雄間 ，均無庸表明，僅以被告稱：「我去拿還是怎樣？有了嗎？ 」、「那你拿9張給她？」、「現在收齊了沒有？」、「25 喔！還欠30ㄛ！」、「靠腰喔！快沒錢那個了咧！」、「有 喔！沒有了捏！」、「他要1 包的是何時買？」，及張光雄 謂：「他如果下班！我叫我老婆帶下去！」、「我拿給我老 婆了！」、「他下班才有！我這邊也沒有東西！」、「你那 邊還有嗎？」、「等一下有人要1 錢！」各等語之交談，彼 此即知所指「東西」、「1錢」、「1包」，就是毒品的暗語 ，足徵張光雄指證被告販賣毒品的過程，有前開通訊譯文可 資補強，原判決就上述證據如何仍不足作為被告有罪認定之 依據，未置一詞，自嫌理由不備。㈡、由證人張光雄於警詢 、偵查時之證詞，可知被告曾多次向其催討，其先前向被告 購買第二級毒品甲基安非他命所欠之新臺幣（下同）3 千元 及8 千元，此與前開通訊譯文所載內容，互核情節大致相符 ，但因該證人受限於記憶及言語表達能力，自難期其於警詢 或偵查中，能完全供出所經歷之事實，原判決僅以張光雄所
證，與前開通訊譯文之記載，略有出入，即謂該證人之證詞 不足採信，顯與經驗法則有悖云云。
三、惟查：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定；倘檢察官所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法。
原判決理由已說明：⑴被告始終堅詞否認販賣甲基安非他命 予張光雄；證人張光雄於警詢及偵查時，雖均證稱：伊於10 5年2月15日晚上10時許，曾在屏東縣萬巒鄉新置村某7-11超 商，以3千元向被告購得甲基安非他命1包，但因當時伊身上 只有2千元，故價金先賒欠，卷附被告於同年月22日上午9時 10分及晚間8 時13分許，與伊間之通訊譯文，係被告向伊索 討前開欠款之對話，嗣伊於翌日晚間10時多，先償還被告2 千元，餘款則迄未清償等語，但其在第一審中，則否認曾向 被告購買甲基安非他命；另觀諸上開2 通訊譯文所載，被告 與張光雄雖約定在7-11超商見面，張光雄並欲交付2 千元予 被告，然張光雄於被告詢問伊有無「收齊」時，係答稱：「 我等1 個晚上下班回來! 我這邊25」、「剩30晚上才來」， 被告繼續表示：「快沒錢了」，張光雄則回稱：「我這邊也 要去收」各等詞，即顯示張光雄係向被告回報，其已向某人 收到2千5百元，尚有某人積欠3 千元，須等該欠款者下班後 ，始能向該員收取欠款，依此，則縱認其2人於當晚8時13分 通話後，被告有向張光雄拿取2 千元，亦與張光雄前開所稱 ：伊於翌日晚間始償還被告購毒款2 千元乙節，互核不符； 再對照卷附被告於同年月15日晚間6時9分及11時9分許，2次 以行動電話與張光雄聯絡之通訊譯文記載，張光雄係欲委請 其妻於當晚交付9張（千元鈔）予被告，並告知被告，尚有1 千元未拿到，未見談及張光雄要向被告購買甲基安非他命或 與毒品交易之價金、數量、種類有關的暗語，張光雄當晚亦 未與被告見面，實難據以認定當日被告確有販賣甲基安非他 命予張光雄。⑵張光雄於警詢時雖又稱：伊於同年月23日晚 間7 時46分之後，有在同上7-11超商前，向被告購買2千5百
元之1錢重甲基安非他命1包，亦係先賒帳，適當晚伊表弟湯 杰笙在伊住處，伊即請湯杰笙前往潮州，幫伊墊付該價金予 被告等語，但其於偵查中，則改稱：伊有在上述7-11超商前 ，向被告購買2 千5百元之甲基安非他命1包，先欠帳，後因 被告開車來找伊要錢，伊就打電話給湯杰笙，請他先幫伊墊 付該款，伊再通知被告去向湯杰笙拿錢等詞，嗣其於第一審 ，更否認曾向被告購買甲基安非他命，前後證述不一；又比 對卷附張光雄於同日晚間7時46分及翌日晚間6時1 分許，以 前揭行動電話與被告聯絡之通訊譯文記載，被告問稱：「收 起（應是『收齊』之誤載）了沒」，張光雄則答稱：「他說 今天才要給我」、「……下面的那個還沒領錢，拿3千，拿2 千5百的」、「那個3千的差不多10至11點才會回來」、「1 個2千5百的說他要買」、「他問我這邊有沒有」，被告又問 稱：「你那邊收起來還有8千嗎」，張光雄回稱：「沒有啦! 哪有那麼多! 昨天才拿的! 我這邊勝（應是『剩』之誤寫） 3百! 」、「他們都還沒有領錢! 還有幾個差不多4千! 」各 等詞，依上開對談之語意，係被告向張光雄查詢錢是否已經 收齊，張光雄則予回報，此情與張光雄指稱：前揭通訊譯文 ，係伊向被告購買毒品賒帳之對話云云，顯然不符；證人湯 杰笙於第一審，雖證稱：張光雄要伊代他拿錢給被告時，伊 告知被告，此係張光雄先前購買甲基安非他命之欠款等言， 然依卷附被告於105 年2月23日晚間9時36分許與張光雄間之 通訊譯文內容，張光雄係稱：「等一下『我小弟去潮州跟你 拿』」等語，是指張光雄的表弟湯杰笙欲向被告拿取某物品 ，此與張光雄前開所稱：湯杰笙係替伊墊付購毒款予被告乙 情，並不符合。⑶從而，前開通訊譯文均無法資為對向犯即 張光雄於警詢及偵查時證述之補強證據。
茲檢察官所舉之事證，無法證明被告確有公訴意旨所指之前 開犯行，應認被告此部分之犯罪，俱屬不能證明。因而撤銷 第一審關於被告科刑部分之判決，改判諭知被告無罪。原判 決關於此部分所為論述，從形式上觀察，並無悖於客觀存在 之經驗法則、論理法則及其他證據法則，即難遽指為違法。 檢察官上訴意旨，仍持憑己意，或就原判決已審酌說明之事 項，再為不同之評價，或重為事實之爭執，漫指原判決違法 ，核與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合，應認其 上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日