最高法院刑事判決 107年度台上字第458號
上 訴 人 陳樹勳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106 年11月2 日第二審判決（106 年度上訴
字第1423號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度毒偵
字第1385號，105 年度偵字第3813、3814、4336號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表一編號一所示販賣第二級毒品及同附表編號五所示轉讓禁藥各1 罪部分：
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳樹勳有其事實欄一之㈠即原判決附表一編號一所示販賣第二級毒品甲基安非他命予江錦漢1 次；暨事實欄一之㈡即原判決附表一編號五所示轉讓禁藥甲基安非他命予張雁南1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品及轉讓禁藥各1罪，並就販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，量處有期徒刑3 年6 月，並諭知相關之沒收及追徵，復就此罪與後述標題貳即原判決附表一編號二所示販賣第二級毒品罪部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年，另就上訴人所犯轉讓禁藥罪部分，量處有期徒刑4 月，並諭知相關之沒收，復就此罪與後述標題貳即原判決附表一編號編號三、四、六至九所示轉讓禁藥共6 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑10月之判決，而駁回上訴人在第二審對此2 罪部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上述2 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於警詢時指認徐仁洸為伊之毒品來源上游時，因甫遭逮捕，心神紛亂，因此於警方提示通訊監察譯文，要伊指認係何時向徐仁洸購買甲基安非他命時，乃隨意供稱係在民國105 年5 月21日向徐某購買毒品。惟伊至法務部矯正署臺中看守所探望徐仁洸時，徐仁洸向伊表示105 年5 月21日當天
僅有收取伊交付之購毒款，但甲基安非他命早在1 星期前即已交付予伊，可見伊向徐仁洸購買甲基安非他命之時間係在105 年5月21日前1 個星期之某日，故原判決附表一編號一所示關於伊於105 年5 月18日販賣予江錦漢之甲基安非他命亦係向徐仁洸購得無訛，可見伊應已供出此部分販賣毒品之上游來源並因而使警方查獲徐仁洸。乃原判決附表一編號一所示伊販賣甲基安非他命予江錦漢部分，並未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕或免除其刑，殊屬可議。㈡、證人張雁南於偵查中證稱：伊係在上訴人住處桌上看到已使用過，內有殘餘甲基安非他命之鋁箔紙，於未經上訴人同意之情形下持以使用等語。且張雁南在偵訊時亦未提及伊有無償交付1 小包重約0.15公克之甲基安非他命予張雁南施用之事。乃原審未詳加調查，遽認伊有原判決附表一編號五所示轉讓甲基安非他命1 小包（毛重約0.15公克）予張雁南之犯行，亦有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、上訴人於警詢時針對警方提示其與徐仁洸間於105 年5 月21日晚上10時4 分至同日晚上10時34分間之4 則電話通訊監察譯文供稱：徐仁洸係其毒品來源之上游，此4 則通話內容係其以新臺幣（下同）8 千元向徐仁洸購買15公克之甲基安非他命等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度他字第305 號卷〈下稱他字卷〉第193 至194 頁）；嗣其於檢察官偵訊及第一審行準備程序時仍為相同之供述（見同署105 年度偵字第3814號卷第18、26頁，第一審卷第32頁背面至33頁），核與徐仁洸於105年9 月7 日警詢自白之內容相符。苗栗縣警察局並於同年9 月14日將徐仁洸移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦，有上開警察局106 年3 月29日苗警刑字第1060012197號函及所附移送書附卷可參（見第一審卷第39至60頁）。且上訴人於原審已明確供稱其係在105 年5 月21日向徐仁洸購買甲基安非他命等語（見第一審卷第32頁背面至第33頁），因此原判決認定其附表一編號一所示上訴人販賣甲基安非他命予江錦漢之時間（即105 年5 月18日），係在徐仁洸販賣甲基安非他命予上訴人時間（即105 年5 月21日）之前，因認其毒品來源並非徐仁洸，則上訴人既未就此部分供出真正毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減輕或免除其刑，已於理由內論敘說明甚詳（見原判決第12頁第4 至14行），核其論斷，於法尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，任憑己見，漫指其向徐仁洸購買甲基安非他命之時間係在105 年5 月21日前1 星期（之某日）云云，而指摘原判決就其所犯如同附表編號一所示販賣甲基安非他命予江錦漢部分，未依毒品危害防制條例第17第1 項規定減輕或免除
其刑為不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈡、證人張雁南於警詢時證稱：105 年5 月24日下午3 時許，伊至上訴人住處，上訴人將其施用剩下的甲基安非他命給伊施用等語（見他字卷第107 頁）。其於檢察官偵訊時亦證稱：105 年5 月24日伊至上訴人住處聊天，並將其桌上剩下之甲基安非他命拿來施用等語（見他字卷第128 頁），核與上訴人於偵訊時供稱：105 年5 月24日下午3 時許，張雁南至伊之住處，看到桌上有伊施用剩下之甲基安非他命約0.15公克，就拿起來施用，伊也同意等語（見他字卷第208 頁）相符。因此原判決認定上訴人於其附表一編號五所示之時間及地點轉讓甲基安非他命1 小包（毛重約0.15公克）予張雁南，核與卷證資料並無不合。上訴意旨㈡謂原判決所認定之事實，與張雁南證述之內容不符云云，而據以指摘原判決採證認事不當，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。揆之首揭說明，本件上訴人對上開2 罪之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決附表一編號二所示販賣第二級毒品1 罪及同附表編號三、四、六至九所示轉讓禁藥共6 罪部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於其附表一編號二販賣第二級毒品及同附表編號三、四、六至九轉讓禁藥部分，應視為亦已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人不服原判決，於106 年11月17日具狀聲明上訴，並未敘述上訴理由，僅載明「上訴理由容後補呈」等旨。嗣其於同年月27日所提出之「上訴理由狀」，僅敘述關於原判決附表一編號一所示販賣第二級毒品及同附表編號五所示轉讓禁藥此2 罪部分之上訴理由，並未提及原判決附表一編號二所示販賣第二級毒品，及同附表編號三、四、六至九所示轉讓禁藥等7 罪之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就上開7 罪部分之上訴均非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 22 日