最高法院刑事判決 107年度台上字第424號
上 訴 人 張紫萱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106 年10月13日第二審判決（106 年度上訴字第
897 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度少連偵字
第220 號，105 年度偵字第28845 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張紫萱有其事實欄所載與洪景祥及陸彥合（均已判刑確定）共同販賣「毒品咖啡包」（內含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品氯甲基卡西酮，其外以牛軋糖塑膠袋包裝，下稱「毒品咖啡包」）2 包予郭家宏之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，並依毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條規定遞減輕其刑後，處有期徒刑1 年4 月，暨諭知相關之沒收銷燬及沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊與洪景祥係男女朋友，雖於民國105 年11月10日12時10分許，應洪景祥之要求一同前往高雄市○○○路郭家宏住處，由伊交付2 包「毒品咖啡包」予郭家宏，並收受郭家宏所交付之新臺幣（下同）800 元，嗣將該800 元交給陸彥合。惟伊僅係洪景祥販賣毒品所利用之工具，主觀上並無販賣毒品營利之犯意，更未與陸彥合及洪景祥有共同販賣毒品之犯意聯絡，否則伊焉會於同日19時許，以電話向盧秉義警員檢舉陸彥合與洪景祥販賣毒品情事？原判決未詳查上情，遽認伊與陸彥合及洪景祥有共同販賣第二級及第三級毒品之犯意聯絡，並從一重論伊以共同販賣第二級毒品罪，殊屬可議云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三
審上訴理由。本件原判決依憑上訴人之供述（於原審坦承認罪）、陸彥合、洪景祥、郭家宏及盧秉義之證詞，及卷附自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及警員製作之職務報告、高雄市政府警察局岡山分局偵查隊蒐證照片、郭家宏與陸彥合於「微信」（通訊軟體）之對話紀錄，以及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，認定上訴人有本件共同販賣「毒品咖啡包」之犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第3 頁第15行至第5 頁第3 行），核其論斷，於法尚無違誤。且上訴人於原審已坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解，嗣於法律審之本院方為上述否認犯罪之辯解，而為單純有無參與本件犯罪事實之爭論，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日