最高法院刑事判決 107年度台上字第417號
上 訴 人 簡偉修
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106 年10月25日第二審判決（106 年度上訴
字第1255號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字
第3316號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實 欄所載，如其附表（下稱附表）所示2 次販賣第三級毒品愷 他命犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論其販賣第 三級毒品2 罪，各量處有期徒刑3 年10月，並為相關沒收之 諭知，就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑4 年。已詳述其 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所 為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決 結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：①原判決理由貳、一之㈡⒋認定附表編 號1 、2 均係少年林○龍、陳○宏（真實姓名、年籍詳卷） 合資向上訴人購買，惟其附表編號2 卻記載陳○宏向上訴人 購買，且依其理由貳、一之㈡⒈所引用為論罪依據之林○龍 於偵查中證述，係稱第一次其出資新臺幣（下同）1000元， 提議購買，其不知陳○宏有無再出錢…，第二次其未出錢， 陳○宏出錢，不知陳○宏出多少…等語，與原判決所認定之 上開事實亦有不同。原判決有理由矛盾、與證據不符之處， 亦有漏未詳加調查證據之違法。②析之一般購毒者之常情， 上訴人若真有販賣毒品得利之意圖，陳○宏當不可能自行將 購得之愷他命再轉讓予上訴人施用，上訴人於原審主張係代 購，應可採信，原判決認定上訴人上開交付毒品行為屬販賣 行為，亦有理由矛盾、不備及未盡調查證據之違誤。③上訴 人已供稱毒品來自「戴慶宏」，林○龍、陳○宏亦證稱見過 該人，顯確有其人存在，檢警對之必然進行一定之偵查追訴 ，而上訴人究係「代購」或「販賣」，應由檢察官負舉證責
任，原判決就此漏未調查審究，有判決不適用法則之違誤。 再原判決亦認有「上手」之存在，檢警應依上訴人之供述依 法進行調查，原判決徒憑警局函文稱無從調查，即認上訴人 無毒品危害防制條例第17 條第1項減刑規定之適用，顯有未 盡調查證據及侵害上訴人對質詰問權利之不適用法令之違法 。
三、惟查：
㈠證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或 互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一 部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前 後證述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然 排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果 ，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某 部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由 或理由矛盾尚有未合。原判決依憑上訴人部分供述、林○龍 、陳○宏證述，卷內其他證據資料綜合判斷後，認定林○龍 、陳○宏2 次合資，由陳○宏出面向上訴人購買愷他命，每 次金額均1000元，由上訴人交付愷他命予陳○宏，陳○宏交 付上訴人金錢，事後上訴人自陳○宏處收受K 菸為報酬。縱 附表編號2 未記載林○龍、陳○宏合資之事實，惟已記載由 陳○宏出面交易，對於判決之本旨並無影響。再林○龍於偵 查中之證述僅係原判決審酌證據之一，且原判決尚有參酌陳 ○宏所證，第一次係和林○龍一起買，第二次忘記跟誰合資 等語（第一審卷第63頁）及上訴人所供每次交易金額1000元 等情，據以認定上開事實，自無上訴意旨所指理由矛盾、與 卷附證據相違之違法。
㈡按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、
減省費用亦屬之。原判決已說明，依上訴人、林○龍、陳○ 宏之證述，林○龍、陳○宏交易之對象與管道為上訴人，且 上訴人因此獲得免費施用K 菸之利益，自無從認上訴人係立 於買方立場，為買主為代購行為。且縱如上訴人所稱其確係 以向上手購得之原價轉售，然其藉此謀取施用K 菸之利益， 亦屬獲取利潤行為（原判決第9至11 頁）。已就上訴人所辯 代為購買，未獲利益等如何不可採詳為說明論述，亦核無上 訴意旨所指理由不備、矛盾等情。
㈢查毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之 公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲 其人、其犯行者，始屬之，非謂被告一有「自白」、「指認 」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。查，依上訴人 供述、南投縣政府警察局草屯分局函文，上訴人無法提供「 戴慶宏」真實年籍資料及購買毒品愷他命具體事證供警方後 續追查，並未因此查獲「戴慶宏」及其他販賣愷他命之人， 無從適用上開規定減免其刑，業據原判決明白論述（原判決 第14至15頁）。是縱有上訴人所謂之「上手」亦無從傳喚查 證，自無所謂影響上訴人對質詰問權利之違法。 ㈣事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為 事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人有事實欄 所示販賣第三級毒品犯行，且無毒品危害防制條例第17條第 1 項之減刑規定之適用。原審於審理期日，審判長問：「有 無其他證據提出或聲請調查？」上訴人及其於原審之辯護人 均稱：「沒有」（原審卷第36頁）。原審因而未為無益之調 查，並無調查責任未盡之違法，上訴意旨指摘原審有調查證 據未盡之違法，均非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，上訴意旨就原審已明白論斷之事項，再行爭執，自非 適法之上訴第三審理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日