最高法院刑事判決 107年度台上字第381號
上 訴 人 陳美霖
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年5 月11日第二審判決（10
5 年度上訴字第959 號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署10
4 年度偵字第18633 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳美霖上訴意旨略稱：㈠原判決援引內政部移民署（ 下稱移民署）民國105 年7 月20日「行政函文」的意旨，認 為本件形式上雖有入境許可而合法，然實質上係以此規避移 民署針對大陸地區人民各類入境事由加以區分管理的法規範 目的，使移民署陷於錯誤，而依錯誤資訊誤准給予入境，仍 屬「非法進入」的範疇，作為我符合犯罪構成要件的判斷， 明顯違反罪刑法定原則，自有違誤。㈡我於原審即主張並無 構成要件故意，但原判決對於我主觀上有何故意、是否有構 成要件錯誤，及係基於何項證據，認定我與「李黎」、「孔 德寶」（按均係大陸地區人民，真實姓名年籍不詳）有犯意 聯絡及行為分擔，均未說明，顯有判決不備理由的違失。㈢ 大陸地區人民王小娟、田晉、田慶、李海英、陳巧燕、涂培 青、崔愛芬、莫五一、程穎、劉香麗、朱東民、袁曉梅、張 建喜、張淑莉、張興利、許喜云、許愛云、楊素萍、焦繼英 、陳鳳梅（下稱王小娟等20人）係於104 年6 月29日自桃園 國際機場入境臺灣，顯非如證人即導遊張原緯所證述：（查 獲）前3 天（按指6 月28至30日）都是到觀光「景點參觀」 等語；而證人即大陸地區人民田慶、莫五一、袁曉梅、張淑 莉、張興利、許喜云、許愛云、楊素萍（下稱田慶等8 人） 於警詢時，均陳稱我於104 年6 月30日，確有至其等住宿的 高雄金園「飯店上課」等語，可見張原緯上揭所述，是否屬 實，並非無疑，原判決對於田慶等8 人所為有利於我的陳述 ，均未說明不予採信的理由；又稽諸移民署對王小娟等20人 製作筆錄的時間，最早者，係自104 年7 月1 日「13時20分
」起製作，而田慶、莫五一、張建喜、張淑莉、張興利、許 喜云於警詢時，均陳稱104 年7 月1 日「早上」，有上課等 語，亦經證人即音樂老師黃馨儀於原審證實在卷，益見我所 辯上課乙情不虛，原審卻徒以「移民署於當日上午10時25分 ，即前往（高雄市）寶安里活動中心訪視」為由而不採，自 有應調查之證據未予調查，及判決不載理由或理由矛盾的違 誤等語。
三、惟查：
按證據的取捨、證明力的判斷與事實（含如何成立共同正犯 ）的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權 的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違 法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由 當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由 之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜 合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判 斷，要非法所不許。而所謂應於審判期日調查之證據，係指 與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查的必要性，且 有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若 事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦 無未盡調查證據職責的違法可言。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第2 項對 於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進 入臺灣地區的處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地 區，以維護臺灣地區的安全與社會安定；性質上屬於行政刑 罰之一種，特重其行政目的的達成。故所謂「非法進入」， 並不侷限於「偷渡」一途，而應從實質上的合法性，予以判 斷。亦即形式上縱然合法，但實質上倘係以不符合或規避法 規範目的的方法，使主管機關陷於錯誤而許可進入者，仍屬 「非法進入」的範疇。
再者，共同實行犯罪行為之人，既在合同意思範圍以內，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人的行為，以達其犯罪 的目的者，即應對於所發生的結果，共同負責，自不問犯罪 動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 ㈠原判決主要係依憑：上訴人對於王小娟等20人，分別交付人 民幣5,000 元，委由「李黎」、「孔德寶」所屬之大陸地區 旅行社辦理來臺行程乙情，並不否認，更坦承「李黎」確與 上訴人約定，由上訴人以按人頭抽取人民幣180 元的代價， 負責辦理王小娟等20人入境臺灣地區之許可，上訴人乃填寫 專業活動計畫書及行程表，連同邀請函、保證書及相關文件 資料，透過網際網路填寫「申請書」，上傳至移民署「大陸
、港、澳地區短期入臺線上申請暨發證管理系統」，提出王 小娟等20人來臺短期專業交流申請案，嗣經移民署審准王小 娟等20人入境臺灣地區的部分自白；張原緯於第一審中，證 稱：王小娟等20人在臺灣地區的實際行程，除其中半天有排 定1至2小時上課行程外，均為一般制式觀光行程，（前3 天 行程）包含故宮、臺北101 大樓、日月潭、中台禪寺、阿里 山；田慶於警詢時，指證：這團是我發起（召集）的，我是 來觀光旅遊的，來臺灣後，陳巧燕在車上特別交代我們是「 百靈民族樂團深圳分校」的成員；王小娟、田晉、田慶、李 海英、涂培青、崔愛芬、程穎、袁曉梅、張建喜、張淑莉、 張興利、許喜云、許愛云、楊素萍、陳鳳梅等人於警詢時， 均明確證述：我們（實際上）是來臺觀光各等語的證言；本 件申請書、大陸地區居民身分證、大陸地區「百靈民族樂團 深圳分校」在職證明、大陸地區專業人士來臺從事相關活動 團體名冊、大陸地區專業（商務）人士申請進入臺灣地區保 證書、臺灣地區入出境許可證、邀請函、入出境紀錄、大陸 地區人民申請來臺查詢資料、陝西夕陽紅第2 屆歌舞大賽獲 獎榮譽證書、愛我中華全國藝術人才交流展演比賽獲獎榮譽 證書等證據資料，乃認上訴人確有如原判決事實欄一所載犯 行，因而維持第一審論以上訴人共同犯圖利使大陸地區人民 非法進入臺灣地區罪，宣處有期徒刑1 年10月（依刑法第59 條規定減刑），緩刑4 年，並向公庫支付新臺幣10萬元的判 決，駁回上訴人的第二審上訴。
㈡原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨 之辯解，如何係推諉飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資 料詳加指駁、說明。並指出：
⒈上訴人製作、提出之「專業活動計畫書及行程表」（按上訴 人係以「巴哈創意兒童管弦樂團」負責人名義，提出邀請， 並擔任聯絡人）係載明：第1 天6 月28日臺北機場接機（王 小娟等20人於6 月28日深夜、6 月29日凌晨抵達臺灣，故6 月28日為第1 天），第2 天6 月29日上午「巴哈創意兒童管 弦樂團」交流活動、下午高雄交流餐會，第3 天6 月30日上 午參觀「巴哈創意兒童管弦樂團」教學觀摩，第4 天7 月1 日上午臺北教學觀摩、下午臺北交流餐會等行程，顯與張原 緯上揭所述王小娟等20人來臺的實際行程不符。 ⒉張原緯於第一審中，另指證：前3 天（按指6 月28、29、30 日）都是到觀光景點參觀，沒有教學行程，第3 天晚上回到 高雄的酒店時，上訴人有來發講義，但沒有真正教授，第4 天有到某個里的活動中心，看一些電視，電視上有出現一些 樂器，有說（早上）10點多結束等語；上訴人亦未提出任何
證據證明6 月30日確實有進行音樂「教學觀摩」行程，則上 訴人所辯「6 月30日下午和晚上均有上課」乙節，實難採信 。
⒊黃馨儀雖於原審中，證稱：7 月1 日上午這一團，我有去里 民活動中心上課，約9 點半、10點開始上課到中午等語，但 除與上揭行程表所載「第4 天7 月1 日上午臺北教學觀摩」 的行程不符外，且當日上午10時25分，移民署人員即前往高 雄市寶安里活動中心訪視，查獲本案；上訴人亦於原審中， 供承：那天情況特別，我並沒有跟黃馨儀說發生什麼事，我 就跟她說不用上課了等語。可見黃馨儀所述，並不實在，尚 難執為有利於上訴人的證據。
⒋稽諸上訴人出具之「大陸地區專業（商務）人士申請進入臺 灣地區保證書」，載明上訴人向移民署保證的內容，包含「 申請人入境後之生活及其在臺行程之告知」，則上訴人對於 提出入境申請時，需詳實告知申請人在臺行程乙情，自難諉 為不知；再者，上訴人於7 月1 日之前，即向高雄市寶安里 活動中心租借活動場地，惟依上揭行程表所載，7 月1 日上 午的行程是臺北教學觀摩，衡諸常情，若非上訴人事前知悉 王小娟等20人來臺的實際行程，應無事先配合實際行程，而 在高雄租借場地的可能，足見上訴人於製作上揭行程表時， 應已知悉與實際行程的內容不符。
⒌上訴人既係提供不實的上揭行程表，使移民署依此不實資訊 ，判斷王小娟等20人來臺行程符合短期專業交流的要件，進 而發給王小娟等20人來臺入境許可，形式上雖因有入境許可 而合法，然實質上係以此規避移民署針對大陸地區人民各類 入境事由加以區分管理的法規範目的，使移民署陷於錯誤而 未能依照個案應循的入境事由進行審查，反依錯誤資訊誤予 實際入境事由不符的入境許可，則依此許可入境者，仍屬「 非法進入」的範疇；而上訴人係與「李黎」、「孔德寶」共 同辦理王小娟等20人來臺事宜，並約定由李黎按來臺人數， 支付每人人民幣180 元給上訴人，作為代為申請入境許可的 對價，因此使王小娟等20人得以非法進入臺灣地區，上訴人 主觀上顯具有藉此營利的意圖，並與「李黎」、「孔德寶」 具有犯意聯絡及行為分擔。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項 於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異 持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純的事實爭議，不
能認為適法的第三審上訴理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回 。至於田慶等8 人雖於警詢時，均陳稱：「巴哈創意兒童管 弦樂團」人員於104 年6 月30日有安排上課等語，但未詳述 如何上課，田慶甚至僅證稱：「巴哈創意兒童管弦樂團」所 派人員僅是口說，並沒有歌唱、樂團方面的交流等語，自無 法執此而為有利於上訴人的認定，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 1 日