最高法院刑事判決 107年度台上字第37號
上 訴 人 鄭登耀
選任辯護人 葉繼學律師
上 訴 人 徐志育
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
中華民國106年3月9日第二審判決（105年度上訴字第2750號，起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第30727號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1至6、10、11所示鄭登耀販賣第三級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、鄭登耀部分
一、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1至6、10、11 ）部分：
㈠本件原判決認定上訴人鄭登耀有附表一編號1至6、10、11所 示販賣第三級毒品予王家凌之犯行，因而撤銷第一審此部分 無罪之判決，改判論處鄭登耀如附表一編號1至6、10、11所 示販賣第三級毒品各罪刑（均累犯）及為相關沒收之宣告， 固非無見。
㈡惟按司法警察機關依法定程序，聲請核發通訊監察書後，依 法執行「監聽」所取得之錄音，係以錄音設備之機械作用， 忠實保存當時之通訊內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依 法定程序取得之證據。而依監聽錄音所作成之譯文，乃監聽 錄音內容之顯示，係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證 據資料，該通訊內容如為行為人實行犯罪行為之社會事實者 ，即為實行犯罪行為之具體事證，該具體事證除另有佐證者 外，綜合評價不得逾越該譯文所顯現具體事證以外之事實， 否則即與證據裁判原則有違；又販賣毒品罪，係基於禁止管 制之毒品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與 否，係以標的物已否交付為區分既、未遂之標準，如標的物 尚未交付，縱販毒者與購毒者已為毒品買賣之磋商、見面， 甚或已先行收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。 ㈢經查原判決認鄭登耀有此部分販賣第三級毒品予王家凌既遂 之犯行，係以：⑴鄭登耀以門號0000000000號行動電話與王 家凌持用門號0000000000或0000000000號行動電話聯絡，其 等交談事項如原判決理由欄貳、一、㈠2.⑴①至⑧所載通訊 監察譯文之內容（見103年度偵字第19216號卷一第118至119 頁反面、120 頁反面、123頁反面至第124頁）⑵上開監聽譯
文內容，分別有與王家凌證述附表一編號7至9（後述二、甲 ）部分，其向鄭登耀購買愷他命通話內容之相同以暗語提及 毒品交易的金額為「15」、「14，1400」、「13」、「3000 」、「15」、「3000」、「500 」、「15」等語，可認其等 關於交易之種類及數量等情，均已於電話中明確提及。⑶王 家凌經警於民國103年9月19採集其尿液送驗之結果，呈愷他 命陽性反應（見同上偵卷二第401頁反面、第412頁），可證 王家凌僅有施用毒品愷他命之惡習，可補強王家凌向鄭登耀 購買之毒品種類確為第三級毒品愷他命等事證，為其主要之 論據。然以上各情倘若無誤，在缺乏鄭登耀供述及王家凌指 證之情況下，綜合上述證據資料，縱能證明此部分王家凌與 鄭登耀已為毒品愷他命買賣標的及金額之合意，並相約見面 ，但仍不足以證明鄭登耀確已為毒品愷他命之交付，而完成 其販賣行為。原判決就此部分行為是否已達既遂之階段，未 詳加審究、調查及說明，遽論鄭登耀以既遂罪責，有違證據 裁判原則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查，及判 決理由不備之違法。
㈣上訴意旨指摘，原判決此部分不當，為有理由；且因第三審 法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭 違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判， 應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
甲、附表一編號7至9部分：
㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
㈡原審審理結果，認定鄭登耀有附表一編號7 至9 所載犯行明 確，因而維持第一審論處鄭登耀附表一編號7 至9 所示販賣 第三級毒品各罪刑（均累犯）及為相關沒收宣告之判決，駁 回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認 定之理由，並就鄭登耀否認之供詞及所辯各語認非可採，予 以論述指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。 ㈢上訴意旨略稱：
1.觀諸證人王家凌持用之門號0000000000號行動電話與鄭登耀 所有之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容， 依社會一般通念根本無從辨別、明白對話者所談論係關於毒
品交易及其種類；且鄭登耀除查無任何販賣毒品之紀錄外， 其住處遭警搜索時，既無一般販賣毒品者分裝毒品必須之電 子磅秤，僅有少量31.879公克供鄭登耀自行施用之第三級毒 品愷他命及含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑4 粒。縱或王家凌自承有 施用第三級毒品愷他命之需求，但其所需毒品據王家凌於偵 查中證稱至少有徐志育及張皇輝等來源，原判決並無證據證 明且未說明王家凌非與鄭登耀交易不能滿足其對毒品需求之 理由；且王家凌於偵查中自承其有販賣第三級毒品愷他命之 行為，原判決亦不排除王家凌有出售毒品予鄭登耀之情事。 故上開通訊監察譯文之對話語焉不詳，不能作為王家凌證述 之補強證據，即使對話內容涉及毒品交易，顯然亦不能排除 係王家凌出售毒品予上訴人之可能，原判決採證違反證據法 則，並有判決理由欠備之違背法令。
2.警方於鄭登耀住處查扣之證物，其中含有第三級毒品愷他命 成分之白色結晶粒2 袋驗餘淨重僅31.879公克，又無查扣任 何電子磅秤之紀錄。以原判決附表一編號7 至9 所認之販賣 數量，少則1 公克，多亦僅3 公克，然上訴人既無任何電子 磅秤可資微量秤重分裝，如何完成僅1 公克份量之分裝？難 免啟人疑竇。是由鄭登耀住處查無大量毒品及任何微量秤重 工具乙節，依一般社會通念應足以動搖原判決審認上訴人長 期販售毒品之確信。惟原判決對此僅以「難僅因未扣得該等 物品而認鄭登耀並未販毒」，籠統為鄭登耀不利之論斷，未 說明取捨論斷之理由，有理由不備之違法等語。 ㈣惟按：
1.證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採 證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法 之第三審上訴理由。原判決係依憑⑴王家凌於警詢、偵查之 證述，⑵鄭登耀坦承有以門號0000000000號行動電話與王家 凌持用門號0000000000號行動電話聯絡，其等交談事項如原 判決理由欄貳、一、㈠1.⑴①至③所載通訊監察錄音譯文之 內容等語，而就王家凌所為上開證述與前揭通訊監察錄音譯 文內容相互勾稽結果，可認王家凌前揭通話係其與鄭登耀相 約購買毒品等情，⑶鄭登耀與王家凌前揭通話內容，提及「 你可以那個」、「幫我那個」等交易毒品暗語，或談及對價 「15」、「500 」、「15」，或提及交易地點「我在樓上門 口」、「你拿出來」、「我在樓上門口等你，幫我開門」、 「我在樓下」等交易毒品暗語，況且毒品交易中，交易雙方 多互相熟識或具有特殊默契，同時為逃避偵查機關之查緝， 商談毒品交易細節（諸如毒品種類、數量、價金等）多以暗
語為之，且暗語之意涵，多為買賣雙方所知悉、交易慣性（ 如交貨地點）或相互默契，是買受者王家凌對於暗語及通話 內容含意所為之解釋，當屬可信，以及⑷王家凌於警詢及偵 查時，對於譯文中暗語解釋、交易時間、地點、交付毒品數 量、價金等節，均與前揭通訊監察譯文內容大致相符。因而 認定：鄭登耀確有以其所有上述行動電話與王家凌相互聯繫 ，進而相約見面交付毒品愷他命及貨款等事實（見原判決第 6至9頁）；核其論斷與經驗、論理法則無違。 2.鄭登耀與王家凌間之前揭通訊監察譯文內容，雖未明言談論 關於毒品交易及其種類，然原審參酌前述⑴至⑷各情，並本 於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定王家凌 係向鄭登耀購買毒品愷他命等情，所為論斷，核與「販賣毒 品係重罪，進行毒品交易者為免遭檢警人員監聽查緝，多會 謹慎過濾交易對象，且以電話互相聯繫時，常透過隱晦、暗 示之方式談論毒品買賣內容，惟交易雙方對於其等談論之暗 語或內容，應均有共通之瞭解或默契，否則非僅無助於交易 之達成，反徒增遭查緝之風險，是以，交易雙方於通話內容 中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以 諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼代之，甚且雙方已有相 當默契者，僅以電話聯絡約定時間、地點，待見面後再行討 論交易細節，藉以規避查緝亦屬可能。」之毒品交易常情並 未相悖，且前述各情互相結合、利用而可為王家凌供述之補 強證據，並無上訴意旨所指無從辨別上述通話中所談論者係 毒品交易及其究係何種毒品，又欠缺補強證據等情形；且販 賣毒品罪之成立，並不以販毒者必具有販賣毒品之前科紀錄 ，亦不以經查獲眾多毒品、帳冊或販賣工具等物為必要之證 明方法。是鄭登耀縱未有販賣毒品之前科紀錄亦未查獲上述 物品，仍不影響原判決之認定；又縱認王家凌有另向他人購 買毒品愷他命，亦核與本案無關，同樣亦不影響原判決之認 定；而依上述鄭登耀與王家凌間之通訊監察譯文內容所示， 明顯係王家凌向鄭登耀購買而非鄭登耀向王家凌購買毒品愷 他命，原判決自毋庸再予敘明。至於原判決第7頁第6列及35 頁附表一聯絡工具欄關於王家凌持用之行動電話門號「0976 026950」係「0000000000」之誤寫，惟此為判決文字之誤寫 ，並不影響全案情節與判決本旨，仍可由原審依聲請或本於 職權裁定更正之，亦不能指為違法。
㈤經核上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯， 並對原審採證認事之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項 ，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。其此部分上訴違 背法律上之程式，應予駁回。
乙、持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部 分：
按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯 誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人 得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定 。關於鄭登耀就持有第二級毒品罪部分，原判決係維持第一 審論處毒品危害防制條例第11條第2 項罪刑之判決，駁回其 在第二審之上訴；就持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪 部分，原判決係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處毒品危 害防制條例第11條第5項1罪刑。核均屬刑事訴訟法第376 條 第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且第一、二 審均為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得 上訴於第三審法院。鄭登耀猶對於此部分一併提起上訴，顯 為法所不許，亦應併予駁回。
貳、徐志育部分
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條 後段規定甚明。本件上訴人徐志育因犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共4 罪）案件，不服 原審判決，於106年3月23日提起上訴，並未敘述理由，迄今 逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴 自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日