最高法院刑事判決 107年度台上字第353號
上 訴 人 林伯蔚
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106 年4 月12日第二審判決（105 年度上訴
字第942 號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字
第2367、2370號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人林伯蔚有其事實欄二之㈠、 ㈡所載與蘇崇民共同販賣第一級毒品海洛因予何畯瑋共2 次 之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上 訴人以共同販賣第一級毒品罪共2 罪（均累犯），每罪均依 刑法累犯規定，就法定刑為罰金部分加重其刑，再依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定及刑法第59條規定遞減其刑後 ，均處有期徒刑7年8月，復就上訴人所犯前揭2 罪所處之刑 ，合併定其應執行之刑為有期徒刑7 年10月，已詳述其所憑 證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均 已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解） 。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人上訴意旨略稱：依證人何畯瑋於第一審證述其取得本 案毒品海洛因期間（即民國103年9月12日上午8時30分至8時 50分間之某時，以及同年月15日下午2時32分至2時45分間之 某時），伊所使用0000000000門號行動電話之基地台位置， 並未出現在案發地點（即蘇崇民位於彰化縣彰化市○○○路 000 巷00弄0 號住處），伊如何將毒品海洛因交付何畯瑋？ 況且，伊並非販賣毒品海洛因予何畯瑋之人，伊僅係受蘇崇 民之託，幫忙將海洛因交予何畯瑋，伊既未參與蘇崇民與何 畯瑋有關海洛因交易數量及價格之磋商，復未向何畯瑋收取 款項，實難認伊主觀上有與蘇崇民共同販賣毒品之犯意，故 伊所為應僅成立販賣第一級毒品之幫助犯，原判決未予詳查 ，亦未審酌伊有無符合刑法第59條酌減其刑規定要件之情形 ，遽予論罪科刑，且未依上開規定酌減其刑，顯有未當云云 。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證 之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理 由。原判決就其如何認定起訴書籠統紀載「上訴人與蘇崇民 於民國103 年9 月12日至103 年9 月15日間之某時許，在彰 化縣彰化市○○○路000 巷00弄0 號蘇崇民住處，以新臺幣 1 千元之價格，販賣毒品海洛因予何畯瑋共2 次」等旨所指 2 次販賣海洛因之正確毒品交易時間，及上訴人於上開2 次 毒品交易時間，均知悉蘇崇民欲販賣海洛因予何畯瑋，仍依 蘇崇民之指示將海洛因1 小包當場交付予何畯瑋，並由何畯 瑋自行將價金新臺幣1 千元放置在蘇崇民住處之床頭櫃上， 而完成毒品交易等情，已詳述其所憑證據及理由。上訴人於 警詢、偵查、第一審及原審亦坦承於上開期間確實有依蘇崇 民之指示，將蘇崇民交付之海洛因轉交予何畯瑋共2 次之事 實。至上訴人於原審雖辯稱依本件案發當時其行動電話之發 話及收話通聯紀錄基地台位置，其不可能參與本件犯行等語 ，並指其所為應僅成立販賣第一級毒品之幫助犯云云。惟原 判決就其上開辯解何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁 及說明（見原判決第3頁第3行至第7頁第3行），核其所為之 論斷，與經驗法則及論理法則無違。又上訴人既知悉蘇崇民 有意販賣毒品海洛因予何畯瑋，且應蘇崇民之託，將海洛因 轉交予買家何畯瑋，足證上訴人已參與販賣第一級毒品罪構 成要件行為之實行。至於嗣後買家何畯瑋如何交付價金，及 上訴人有無獲得任何利益，均不影響其在客觀上所為已該當 於販賣第一級毒品罪之構成要件行為，尚不得據以解免其共 同販賣毒品之罪責。從而，原判決論上訴人以販賣第一級毒 品罪之共同正犯，於法亦無違誤。上訴意旨置原判決明確之 論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執 ，並據以指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。此 外，原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品共2 罪，已審酌販 賣第一級毒品罪之法定刑，及本件上訴人2 次販賣海洛因之 犯行均屬小額販賣，對象僅1 人，對社會之危害難與販賣毒 品之大盤、中盤相提併論等情狀，予以全盤考量，縱科以減 刑後之最低度刑仍嫌過重，認其所犯2 罪之犯罪情狀均顯可 憫恕，乃均依刑法第59條之規定酌減其刑（見原判決第8 頁 第7行至第9頁第9 行）。上訴人置原判決明確之論斷說明於 不顧，猶指摘原判決未審酌其有無刑法第59條規定之適用云 云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。綜 上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究 有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之
適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，漫事爭執 ，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭 說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日