最高法院刑事判決 107年度台上字第298號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官黃朝貴
被 告 楊文斐
林如雯
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣
高等法院臺南分院中華民國106年11月14日第二審判決（106年度
上訴字第832號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度偵
字第1938、1939、3646、4334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件原判決認定被告楊文斐、林如雯有原判決事實欄（包括原判決附表一及二）所記載之犯罪事實，並說明應分別先依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），再適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞予減輕其刑。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處楊文斐、林如雯共同販賣第二級毒品罪刑（共計49罪，均累犯），所處有期徒刑部分，楊文斐應執行有期徒刑4年2月、林如雯應執行有期徒刑3年10月，並諭知沒收、追徵，固非無見。惟按：審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱供出毒品來源，係指行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員得據以發動偵查（或調查）程序。所謂因而查獲，係指行為人供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員發動偵查（或調查），因而查獲所指毒品來源之正犯或共犯而言。倘有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑行為人所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則供出毒品來源與查獲間，不具相當因果關係，即不符上開減輕或免除其刑規定。㈠原判決係認楊文斐於民國「106 年3月3日」，由臺南市政府警察局第一分局（下稱第一分局）偵查隊小隊長藍○國第一次詢問（下稱第一次警詢）時，供出其毒品來源，因而查獲陳○宏，符合上開減輕或免除其刑規定，並據以減輕其刑（見106 年度偵字第1938號卷第86至94頁、原判決第4、5頁）。惟藍○國於第一次警詢時所使用之通訊監察錄
音譯文（係警方預先繕打、列印製作，並經楊文斐在其上簽名及按捺指印），其中楊文斐、陳○宏先後於105年11月22日下午4時25分24秒、5 時45分37秒，分別持用門號0000000000，0000000000行動電話為通話之通訊監察錄音譯文係記載「Ａ：你木耳斤價多少阿？Ｂ：現在2 。Ａ：再少一點好不好？一點錢，他媽的再少一點，我故意拿你的。Ｂ：95阿。Ａ：9啦。Ｂ：蛤？Ａ：9過來啦，9 啦，全部啦全部給你啦，好不好？Ｂ：好啦。Ａ：好，過來啦。研析：一錢兩萬，半錢9 千。」、「Ａ：你的木板長度怎麼只有37.21 呢。Ｂ：拿錯了啦。Ａ：靠邀啦，怎麼差那麼多。Ｂ：我剛看，差幾分而已啦。Ａ：差一點多阿。Ｂ：差一點多喔。Ａ：37.21 啦。Ｂ：對阿就差幾分阿，三分那邊阿。Ａ：他媽的袋子那麼重，妳『按應係你』記得啦我跟你講下次再說啦。Ｂ：恩。研析：安非他命只有37.21，少了3分」，並經註明Ａ係指執行通訊監察對象楊文斐，Ｂ則指通話對象陳○宏（見106 年度偵字第1938號卷第89、90頁，下稱本件通訊監察錄音譯文）。本件通訊監察錄音譯文似顯示，楊文斐係向陳○宏購買毒品，並經雙方討價還價才敲定交易價格，且楊文斐於交易完成後向陳○宏反應有毒品數量不足情事。又通常是由執行通訊監察之警員所製作之「研析」內容似指明，楊文斐與陳○宏係在商議交易毒品之數量、價格，及協調、處理交易毒品數量不足事宜。如果無訛，楊文斐於第一次警詢時供述，其係向陳○宏購買第二級毒品甲基安非他命之前，有調查犯罪職權之執行通訊監察及製作本件通訊監察錄音譯文之警員，是否尚無確切之根據得以合理懷疑楊文斐向陳○宏購買第二級毒品甲基安非他命？仍不無疑竇存在。此攸關楊文斐得否適用上開減輕或免除其刑規定，至為重要，自應予以究明。原判決未能就本件通訊監察錄音譯文進一步調查、審酌，而以本件通訊監察錄音譯文僅顯示楊文斐之通話對象包括陳啟宏，並無法據以研判陳○宏即為楊文斐之毒品上游為由（見原判決第5 頁），即遽為有利於楊文斐之認定，不免速斷，難認適法。㈡原判決所引用第一分局於105 年12月15日出具之偵查報告（下稱偵查報告）、藍○國於106年3月6 日製作之職務報告（下稱職務報告）固分別記載：根據楊文斐持有販賣毒品專用之門號0000000000行動電話之通話內容，進行研析其通話對象，發現許多曾犯施用毒品罪遭起訴、判刑等相關前科資料，有0000000000（電話申登人陳○宏有毒品前科素行）……，發現染毒癮之「藥腳」（按指購買毒品者），至老楊（按指楊文斐）住處進行交易毒品；楊文斐、林如雯於106年1月15日在租屋處，經警方搜索查獲並扣得毒品及吸食器，楊文斐於警詢坦承販賣毒品事實，並供出「藥頭」為綽號「阿宏」之男子（經查得「阿宏」真實姓名為陳○宏）等詞（見原判決第5、6頁）。惟偵查報告、職務報告均
為藍○國具名擔任「報告人」，通常僅係藍○國個人而非參與承辦楊文斐違反毒品危害防制條例案件之全體警員所掌握之完整資訊。又偵查報告、職務報告係就執行通訊監察結果提出報告，而非針對於第一次警詢之前，警方是否知悉楊文斐之甲基安非他命來源係陳○宏等情所為，不無可能未臻詳盡。原判決引用偵查報告、職務報告，認為楊文斐於第一次警詢時供出毒品來源為陳○宏之前，警方係認陳○宏為楊文斐之「藥腳」，並未懷疑陳○宏涉嫌販賣毒品（見原判決第5、6頁），而為有利於楊文斐之認定，不無可議。㈢楊文斐、林如雯犯販賣第二級毒品罪，有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情形，係不同之待證事實，自應分別調查、審認，並說明取捨證據及得心證之理由。原判決引用毒品危害防制條例第17條第1 項規定，據以對楊文斐、林如雯共同所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑。關於林如雯部分，僅引用臺灣臺南地方法院檢察署函覆：楊文斐所供出毒品來源為陳○宏，林如雯雖未親自與「陳○宏」交易，但於偵查中有供稱其與楊文斐所販賣之毒品，均係由楊文斐向「阿宏」購買等語（見第一審卷第126 頁、原判決第4至6頁），實在過於簡略，無由據以判斷林如雯有無供出毒品來源並因而查獲陳○宏情事，難認適法。綜上，檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，且上述原判決之違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 恆 吉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 30 日