最高法院刑事判決 107年度台上字第288號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官莊俊仁
被 告 陳明凱
選任辯護人 文 聞律師
殷 節律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年4月27 日第二審更審判決（105年度上更㈠字第
73號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第21566
號，104年度偵第1142號），提起上訴，原審判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略謂：被告陳明凱有其理由欄一所載之犯行，因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品及懲治走私條例第12條、第2條第1項準私運管制物品進口等罪嫌。惟經審理結果，認無積極證據足認其有上開犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知其無罪，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。
檢察官上訴意旨略以：
一、㈠證人戴子豐（與後述之證人陳永泰、許勝閔、吳倫吉、李寅瑋均經判刑確定）證述：①民國103年8月底至9 月間，被告邀約其運毒，但拒絕他。②103年10月7日（下稱案發前一日）被告、陳永泰、李瑾偉、許勝閔約在汽車旅館，自己跟被告有討論翌日接毒品計畫。③103年10月8日（下稱案發當日）中午與被告討論接貨，被告叫許勝閔、吳倫吉去樓下，拿吳倫吉的手機打給貨運行更改地點。④監聽譯文內容一通是陳永泰要我去找「小支」，「小支」就是被告，因為黑莓機是向被告買的。㈡許勝閔證述：①案發前一天在旅館討論接貨，有被告、陳永泰、李瑾偉、戴子峰，當時自己不在場討論；李瑾偉跟我說領到的貨是給被告，當時被告在場。②案發當日中午，我跟戴子峰、吳倫吉去汽車旅館，當時房間有被告、陳永泰，被告叫我跟吳倫吉去車上，戴子峰留在樓上，我等戴子峰下來一起去領貨。③陳永泰交代戴子峰跟我說，把我的手機給戴子峰，連同吳倫吉的手機也被戴子峰拿
走。㈢李瑾偉經提示許勝閔之訊問筆錄（載此次運毒有「小凱」）證述「小凱」是被告。㈣吳倫吉證述：案發前一天下午到汽車旅館時沒看到被告，案發當日中午有在汽車旅館房間看到被告，我跟許勝閔在房間不到五分鐘，戴子峰就叫我跟許勝閔下去，戴子峰把我們的手機拿走，戴子峰下來說要去領貨各等語。二、依上開各證述，可見：㈠被告有於案發前一日在汽車旅館與其他共犯討論運輸毒品，案發當日許勝閔、吳倫吉先至車上等待而被告與戴子峰單獨談話。㈡許勝閔於103年9月23日前往中國，至案發前一日返臺，難認許勝閔係憑空指稱被告為首腦。㈢戴子峰、吳倫吉、許勝閔有關去領貨情形證述一致。㈣戴子豐為目睹被告持手機跟貨運行聯繫，且其在原審前審並未推翻此證述。㈤戴子豐證述被告係老闆係就被告所扮演的角色為說明顯非捏造。㈥李寅瑋有利被告之證述顯係迴護被告之詞。㈦戴子峰、許勝閔翻異證述與其等案發當日之行動電話基地台不符，難為有利被告之認定。
三、依被告及上開證人等行動電話基地台顯示：㈠被告於案發前一天下午5時3分，位於汽車旅館附近；同日晚間7時18 分，位於桃園大園區。㈡戴子峰於案發前一天下午3時29 分位於汽車旅館附近；同日晚間6時16 分，位於桃園市桃園區。㈢吳倫吉於案發前一天晚間7時18 分，位於桃園市蘆竹區。㈣依上，可見被告及其他證人停留於汽車旅館之時點有重疊，顯係相約在汽車旅館見面。又吳倫吉抵達汽車旅館之時點，被告已離開，自然不會看到被告。
四、依監聽譯文所示陳永泰於案發當日上午11時20分因黑莓機被鎖定，要許勝閔找被告幫忙的對話：「去找小支仔」，嗣被告出現在汽車旅館，符合監聽譯文所示情況。
五、許勝閔於104年8月16日在陳永泰胞姐住處有說因收受被告新臺幣5 萬元利誘才翻供，有錄音可證，此何以不足作為認定被告犯行之證據，原判決未予說明。
六、證人李駿鵬、莊豪傑之證述，不足以為有利被告之證據。七、綜上，原判決為有利被告認定有採證違背證據法則、理由不備等之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。一、原判決已說明：㈠證人陳永泰、戴子峰、許勝閔於法務部調查局臺北市調查處詢問（下稱調詢）、偵查中雖指證被告為本案運輸毒品犯行之主謀（陳永泰及許勝閔指證被告為本案主謀，戴子峰指證被告係幕後老闆等旨），惟彼等與所指證之毒品來源間，本具有法律上之利害關係，其證言之憑信性自較一般證人之證
詞薄弱，仍須調查其他證據，以察其是否與事實相符。㈡戴子峰及許勝閔於原審前審均供稱彼等先前關於被告為愷他命貨主之供述，係陳永泰在偵查羈押期間經由看守所雜役傳遞紙條，要彼等謊稱被告係愷他命貨主，彼等乃為不實陳述綦詳，參酌許勝閔於調詢、偵查雖供稱是李寅瑋告訴我，被告是走私毒品首腦云云，然為李寅瑋否認，2 人指證已有不符。再依法務部矯正署桃園看守所函覆（載「雖有各項防杜勾串或傳遞訊息之措施及設備，羈押被告仍有可能用盡各種機會與同案傳遞與案情有關之訊息，實務上無法完全排除」等旨）；稽諸卷內資料，許勝閔於案發當日調詢、偵訊，暨戴子峰於同日、103年10月30日、同年11月19 日分別接受調詢或偵訊時，均未提及被告涉案，俟陳永泰於同年12月10日調詢、偵訊指被告涉案，併稱希望檢察官讓我交保，我可以協助尋找證據配合調查等語後，戴子峰、許勝閔旋於同月16日調詢、偵查時一致供稱被告涉案。核與戴子峰於原審前審證稱陳永泰係在103年12月14、15日左右叫雜役拿紙條給我，我才在103年12月16日作證講出被告；許勝閔證稱傳紙條這件事是發生在12月，是在103年12月16日到檢察官作證之前之時程均相符合，是2人於原審前審所述其等何以於調詢、偵查指訴被告為本案運輸愷他命貨主之過程緣由，要非全然不足採信。㈢案發當日中午吳倫吉所有之行動電話固有撥打送貨公司之紀錄。然就該行動電話之使用情形，戴子峰雖於第一審證述係被告取走許勝閔、吳倫吉 2人手機，並撥打給送貨公司云云，然此除經被告否認外，此部分證述如何與許勝閔、吳倫吉於原審前審之證述（係戴子峰取走吳倫吉手機等旨）不符，戴子峰上開所指顯屬有疑。㈣陳永泰雖指稱本案係由被告操控云云，然為被告否認，且李寅瑋於第一審明確證稱係陳永泰找伊，並給付伊運毒報酬，參與本件運毒者有伊、戴子峰及陳永泰、許勝閔；未曾告知許勝閔謂「本批貨（愷他命）要交給被告」或「被告係本件運毒之主腦」；嗣伊與許勝閔均往汽車旅館與陳永泰會合，期間未曾見到被告等語，其於第一審所提出之「刑事自白狀」亦為相同之陳述。㈤依陳永泰女友徐若函、陳永泰、吳倫吉、戴子峰、證人李建志之證述，徐若函行動電話於案發前與送貨公司之通聯紀錄、徐若函行動電話於案發當日上午分別與戴子峰、許勝閔間之通訊監察譯文內容、李建志所有行動電話於案發當日與許勝閔行動電話之通聯紀錄等證據，俱徵陳永泰於本件運輸毒品犯行中，居於主導，李寅瑋證稱陳永泰係本件主謀，其為有利被告之證述可以信實。實難以陳永泰所為與前開事證不符之指證，據為不利被告之認定。㈥被告所持用之行動電話與吳倫吉、許勝閔、戴子峰間於案發當日俱無通聯紀錄，此有上開3 人行動電話通聯紀錄可稽，亦未見被告案發當日與運毒者間有何通聯情形，難認其有何參與分工情事。㈦綜上，
因認公訴意旨所指陳永泰、戴子峰、許勝閔所為不利被告之供述，既有前開瑕疵、矛盾之處，顯難採為被告犯罪事實之認定依據。復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之上述犯行，乃為被告有利之認定。㈧原判決所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合。
二、㈠上訴意旨一所舉陳永泰、戴子峰、許勝閔不利被告之證述，原判決大部分已說明如何不足為被告不利認定之理由，原判決再參以於案發當日亦無被告與已判刑確定之陳永泰等人、送貨公司之通聯紀錄，因而為有利其之認定，原判決採證認事尚合於證據法則。㈡戴子峰就被告係本件共犯之證述已為原審所不採，其如上訴意旨一、㈠①所為被告曾邀其運輸毒品其拒絕之證述，自不能再作為不利被告之認定。㈢在案發當日陳永泰與戴子峰間固有上訴意旨一、㈠④所指找「小支」之對話，戴子峰曾證「小支」係被告；但依卷內資料，被告否認其「小支」之綽號，況在陳永泰要戴子峰找「小支」後，並無戴子峰找被告之相關通聯紀錄；尚難以戴子峰上開證述為不利被告之認定。㈣李寅瑋已證述被告並未參與本案，已如上開（一）㈣所述，至其固有如上訴意旨一、㈢所指曾證「小凱」係被告，亦難以此推翻其所為有利被告之證述。㈤被告不否認於案發前一日及當日均有到汽車旅館，但檢察官所舉不利證據既不能為不利被告之認定，亦不能僅以此即認其有參與，其所使用手機基地台於案發前一日顯示在汽車旅館附近，亦僅能證明其該日曾到過該處所。㈥戴子峰、吳倫吉、許勝閔已被認定為共犯，並係當天一同前往領取毒品，其等有關去領貨情形證述一致，自係當然，此亦不能推認戴子峰、許勝閔不利證述即是可信。㈦有人於案發前一天以吳倫吉手機連絡變更送貨地點固為事實，但原判決已說明戴子峰等人對被告有無取走吳倫吉手機證述不一，因而不採戴子峰所為係被告所打之證述，此係原判決採證之職權行使，況檢察官亦未能舉出其他足以認定確係被告所打之證據。㈧陳永泰提出之許勝閔曾說係收受被告報酬始為被告有利證述之錄音，依卷內資料，許勝閔證稱係陳永泰指示其如此說（原審前審卷㈡第109、112頁、卷㈢第18頁背面），是此錄音帶亦不足為被告不利認定，原判決未說明，理由固嫌簡略，但尚不影響判決本旨。㈨李駿鵬、莊豪傑固於原審到庭作證，但原判決並未採用上開證人相關之證述，其等所為證述能否為被告有利之認定，已與原判決之認定無關。
三、上訴意旨或就原判決已於上開一說明之事項為指摘，或以上開二各點為指摘，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日