最高法院刑事判決 107年度台上字第251號
上 訴 人 李家妤
選任辯護人 陳者翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年10月19日第二審判決（106年度上訴字第79
9號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第18459
號、105年度毒偵字第5603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李家妤上訴意旨略稱：
㈠原判決就其附表一編號2 部分，已說明其之供述，較證人黃 嘉慶之證述可信，則該次既僅有一杯飲料之對價，自屬無利 可圖，原判決認其有營利意圖，理由顯有矛盾。 ㈡其經朋友請託始為販賣，數量不多，情節輕微，且已坦承犯 行，原判決量刑及定應執行刑均屬過重，請求發回更審。三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如原判決附表（下稱附表 ）一編號1、3至8 所示販賣（或共同販賣）第二級毒品累犯 各罪刑暨沒收等（共7罪，均處有期徒刑）、附表一編號2所 示販賣第二級毒品累犯罪刑（1 罪，不含沒收，處有期徒刑 ）部分之判決，駁回其在第二審之上訴；撤銷第一審判決附 表一編號2 關於沒收部分之判決，改判仍諭知沒收等，已詳 敘認定犯罪事實、所憑之證據及認定之理由。並對如何認定 ：上訴人之自白，有證人黃嘉慶、周自立之證述、現場蒐證 照片、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表、附表三所示之扣押物可為佐證；附表一編號2 部分， 上訴人係收取價值新臺幣50元之飲料為代價，具有營利意圖 ；均依卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何 違背法令之處。次查，刑之量定、定應執行刑，同屬事實審 法院得依職權裁量事項，原判決已敘明第一審判決以上訴人 之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，與 所定之執行刑，均屬允當，而予以維持之理由，既未逾越法 定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指
為違法。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合 首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。五、次按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審 判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、 不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為 被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審 法院，為該法條所明定。
六、原判決就其事實欄一之㈡部分，係維持第一審論處施用第二 級毒品罪刑之判決，駁回上訴人第二審之上訴。核屬刑事訴 訟法第376 條第1項第1款之案件。依上開說明，此部分既經 第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴 ，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 朱 瑞 娟
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 8 日