最高法院刑事判決 107年度台上字第247號
上 訴 人 申智超
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年10月18日第二審判決（106年度上訴字第2033號，起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度毒偵字第1319號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人申智超上訴意旨略稱：
㈠其於民國106 年3月8日警詢時係供稱所吸食者為第二級毒品 甲基安非他命，於第一審106 年6月7日準備程序時亦稱不知 道所吸食的毒品中含有第一級毒品海洛因。是其自始未自白 施用海洛因。第一審竟以上訴人為有罪陳述，而改行簡式審 判程序，原審對此重大瑕疵未予糾正，顯有判決不適用法令 之違誤。
㈡第一審準備程序時法官僅告知吸食器中除了安非他命外，尚 有海洛因，即構成施用第一級毒品罪，但未告知主觀上若非 出於故意即不構成犯罪，致使其於不諳法律的情形下為承認 。上訴人上開供述縱屬自白，亦屬出於不正方法所取得，不 足為上訴人有罪之認定基礎。
㈢提供毒品之宋正弘僅告知該毒品為甲基安非他命，未告知含 有海洛因。上訴人無從得知施用之毒品含有海洛因，原判決 未有積極證據，憑空臆斷，有判決不適用法令之違法。 ㈣其因一時失慮，誤施用海洛因，情節輕微，且已深感悔悟。 原判決未依刑法第57條詳加審酌，竟判處7 個月有期徒刑， 有違罪刑相當原則。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人施用 第一級毒品累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。就施 用第一級毒品重罪部分，已敘述認定犯罪事實、所憑之證據 及認定之理由。並對如何認定：上訴人否認主觀上有施用海 洛因之犯意之辯解，不足採信；證人宋正弘之證述、臺灣尖 端先進生技醫藥股份有限公司106 年4月5日濫用藥物檢驗報
告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單，可為 上訴人於第一審自白之佐證；均依卷內資料予以指駁及說明 。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查： ㈠上訴人於第一審106 年6月7日準備程序，就檢察官起訴之犯 罪事實供稱：「他要我吸食，第一次我拒絕了，但是後來對 方一直糾纏我，所以我想就還是吸了一口... 只想擺脫對方 ... 我知道提供的是毒品... 我承認起訴書所載全部犯罪事 實與罪名」等語（見第一審卷第25頁背面），於原審審判長 訊問「是否知道是毒品」後，亦回答「知道是毒品」等語（ 見原審卷第160 頁）。足見其為擺脫毒品提供者而施用，就 毒品之種類，未特別拒絕海洛因，故對於施用之毒品為海洛 因，縱無直接故意，亦有間接故意。則原判決認上訴人於第 一審已自白，並無違誤。而第一審係在上訴人自白後，改行 簡式審判程序，即無不合，上訴人爭辯第一審未曾自白、係 法院以不正方法取得自白，及第一審於其未為有罪陳述情形 下，改行簡式審判程序不合法，均與卷內資料不符，尚屬無 據。
㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘 明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列 各款事項而為量刑，未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義 ，屬裁量權之行使，而予以維持，尚難指為違法。四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合 首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予 駁回。
五、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖 不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判， 但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之 程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上 判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為 實體上審判。次按刑事訴訟法第376 條第1項第1款所規定之 案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所 為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判 決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不 得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人所犯施用第 二級毒品罪部分，屬該款之罪，既經第一審及原審判決，均 認有罪，且與上開重罪有想像競合犯之關係，依上開說明， 自不得上訴第三審法院。而得上訴重罪部分之上訴既不合法 律上之程式，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品輕 罪部分，自無從為審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 朱 瑞 娟
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 8 日