最高法院刑事判決 107年度台上字第243號
上 訴 人 陳貞德
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國106年10月31日第二審判決（106年度上訴字第80
3號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第 27343
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表編號1、2部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳貞德有其事實 欄所載，如其附表（下稱附表）編號1 、2 所示之販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審所為科刑判決， 改判仍論以如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品2 罪刑。 所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決 結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：上訴人於原審已坦承附表編號1 、2 所示犯 行，編號1 、2 部分販賣金額分係新臺幣（下同）2000元、 500 元，上訴人所交付之毒品數量與獲取之不法利益均微， 僅係吸毒者間互通有無，與中、大盤毒品交易，戕害國民健 康，影響社會治安之危害程度顯不相同。原審以上訴人未於 偵查中自白，不符毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑 之規定，若得以刑法第59條規定減刑，將使犯罪者心存僥倖 ，而未依刑法第59條規定，就上開部分為減刑。惟上開二減 刑規定立法目的並不相同，可併行不悖，原判決有理由矛盾 及量刑過重有違比例原則之違法。
三、惟查，刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 ，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量 之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法。原判決已說明，上訴人就附表編號 1 、2 所示部分，有依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減
刑之機會而未予把握，若得因此獲得刑法第59條減刑規定之 適用，易使犯罪者心存僥倖，有違毒品危害防制條例第17條 第2 項規定之立法目的。再參酌上訴人本案販賣之情節，衡 諸比例原則，難認其所犯附表編號1 、2 所示販賣第二級毒 品犯行，有刑法第59條之適用（原判決第3 至4 頁），而以 其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀予以量刑，核 其此部分所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限 ），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界 限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。上訴意 旨就原審量刑職權之適法行使，任憑己意指為違法，自非適 法之上訴第三審理由，此部分上訴違背法律上程式，應予駁 回。
貳、原判決附表編號3至5 部分：
一、上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明， 就其所犯附表編號3 至5 所示販賣第二級毒品，經判處有期 徒刑部分，應視為已上訴。
二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴 後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定 甚明。上訴人不服原審判決，於民國106 年11月17日提起上 訴，惟其提出之上訴狀，僅敘述附表編號1、2部分之上訴理 由，均未敘及附表編號3至5之上訴理由，迄今逾期已久，於 本院判決前仍未提出此部分上訴之理由，依上開規定，上訴 人此部分之上訴均非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日