最高法院刑事判決 107年度台上字第233號
上 訴 人 謝美娟
選任辯護人 許文彬律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106年5月3日第二審判決（106年度醫上訴字第202 號，起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17602號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人謝美 娟犯修正後醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪刑。已詳 敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何認 定：上訴人之不利己供述，與事實相符，可以採信；其否認 犯罪所執之辯解，則不足採取；證人曾○華，花○隆、李○ 威在偵查、審理中不利上訴人之證詞，可以採信；證人花○ 隆之證言及上訴人所持公務用之0000000000號行動電話之出 帳發話明細，可以佐證曾○華不利上訴人之證言屬實；病患 花○富於原判決事實欄所載時間、因腹痛至順天醫療社團法 人順天醫院（下稱順天醫院）就醫，係由上訴人為花○富看 診，並開立處方箋，交由病患家屬花○隆前往批價及領取藥 物，且所開立者係處方箋而非「領藥物單」；上訴人為花○ 富看診及開立處方箋，並未經曾○華指示及同意；上訴人係 專科護理師，並未取得合法醫師資格；花○富當日並無病況 危急需臨時施行急救之情況；上訴人之所為，屬修正後醫師 法第28條前段規定，未取得合法醫師資格不得擅自執行之「 醫療業務」行為；其上開行為並無修正後醫師法第28條但書 各款所定之不罰事由：皆依據卷內資料予以指駁及說明，經 核於法並無不合。
(一)按修正後醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指凡以治療 、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為 的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目 的，所為的處方或用藥、施術或處置等行為之全部或一部，
均屬之。為病患開立處方箋，乃醫師處方用藥之醫療行為， 核屬修正後醫師法第28條第1 項「執行醫療業務」規範之列 ，非醫師自不得擅自執行上開醫療業務。且該條規定係以未 取得合法醫師資格，而擅自執行取得合法醫師資格始得執行 之「醫療業務」行為，為處罰要件，非謂行為人必以「執行 醫療業務為業」始克成立。上訴意旨仍謂伊未以執行醫療業 務為業，與修正後醫師法第28條之處罰規定不符云云，係執 陳詞並憑己見，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。(二)證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。所謂 對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項 證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有 利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未 於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍 不得據以為第三審上訴之適法理由。原判決係依憑上訴人之 不利己供述、上開證人對其不利之證言及其他卷內證據資料 暨其調查證據之結果，予以綜合判斷，並本於事實採證認事 之職權行使及推理作用，據以認定上訴人犯罪，並無所指未 憑證據即認定其犯罪之情形。且原判決採取證人曾○華、花 ○隆所證與事實相符之證詞，自係捨棄與之略出入部分之證 述，此乃事實審採證認事之當然結果，縱未詳予說明，亦與 判決不備理由之情形有間。至於醫師曾○華當日是否確實外 出至當地衛生所一節，於上訴人擅自執行醫療業務行為之認 定不生影響。又上訴意旨所引用證人即順天醫院管理部主任 簡○良之訪談紀錄，所述係關於上訴人平日依醫院之授權在 急診室執行之「工作項目」，既非有關上訴人平日得以「擅 自看診及自行開立處方箋」之內容，亦非就上訴人案發當日 工作情形親見親聞之證述 (見上訴理由書第3頁)，核於原判 決之認定無影響，自不得執以指摘資為適法之第三審上訴理 由。再查依卷附急診護理病歷記載，花○富係於當日下午12 ：05分求診，護士施旻佳隨即為花○富進行靜脈點滴注射， 而有關醫師曾○華醫囑及指示，僅有當日14：55 「Dr.曾前 來診視，表示允許出院……」（見偵字卷第43頁反面），且 卷內註明醫師曾○華之花○富處方箋第一紙開立於是日14： 00：31，第2 次印急診醫囑單，則列印於14：28：31（見同 上偵字卷第21頁、第43頁），是原判決採取曾○華與之相符
之證言，認上開行動電話出帳發話明細，不能為有利上訴人 之認定，自屬有憑。上訴意旨仍以伊當日持公務用手機撥打 曾○華持用行動電話，係報告對病患花○富之檢傷結果云云 ，指摘原判決違法，乃執陳詞再為事實之爭辯，自非合法之 第三審上訴理由。另依原判決之認定上訴人已開立處方箋交 付花○富家屬，並批價繳費完畢，則曾○華發現而制止後， 另行看診開立處方箋而在藥單上使用醫院管理上同一編號「 86」，應無不合。又醫師曾○華為主治醫師，有權制作急診 病歷之內容，且已為病患看診，自得依其專業診斷而為記載 。上訴意旨以其該日在急診病歷上之記載有偽造文書之嫌， 自屬無據。且依原審審判筆錄之記載，上訴人及其辯護人， 於審判長提示及調查證據完畢後，詢問：尚有何證據請求調 查時，俱答稱沒有（見原審卷第48頁反面），則原審就上開 各節未再為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法可指。(三)關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判 決依刑法第57條之規定以上訴人之責任為基礎，並審酌其認 上訴人未具醫師資格而執行醫療業務犯行所生之危害，及其 品行素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及犯後態度 等一切情狀，而為量刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度， 又無濫用自由裁量之權限情事，不能指為違法。又緩刑之宣 告，除應具備一定之條件外，並有可認為以暫不執行為適當 之情形，方得為之。原判決以上訴人無視於醫師法為建立醫 師證照制度、維護病患權益之立法意旨，未取得合法醫師資 格而執行醫療業務，其為病患看診及開立處方箋之所為乃醫 師專業及醫療行為之核心，已嚴重破壞現行醫療制度，藐視 國家對國人健康管理之法令，影響合法求診之病患之權利， 且誤導及混淆民眾關於護理師檢傷與醫師診斷醫療之界限等 旨，認仍有對上訴人執行刑罰之必要，不宜宣告緩刑等由， 已於理由內說明甚詳，核屬事實審法院裁量權之適法行使。 上訴意旨以花○富未受何不利益，且不追究，本案並無被害 人，且伊獨力扶養老父，倘入獄服刑，家屬頓失倚靠，將造 成社會問題云云，係就原審法院量刑及宣告緩刑與否裁量權 之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件 。
(四)其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何 違背法令，或置原判決上揭論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯 ，並對原審採證認事及量刑之職權行使暨於判決結果無影響 之枝節事項，徒憑己見任意指摘為違法，要難謂為適法之第
三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日