最高法院刑事判決 107年度台上字第229號
上 訴 人 周美琴
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國106 年3 月28日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第1 號；
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第2311號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人周美琴上訴意旨略稱：㈠證人即男客連益偉雖於警詢 時，證稱：係聽聞綽號「小龍」的男性友人提過，始知我所 經營的「康之美養生館」有做「半套」（按指女子以手按摩 男客生殖器至射精的猥褻行為）性交易云云，但該「小龍」 之人究竟是誰？到我的養生館幾次？何次做「半套」性交易 ？與連益偉認識多久？為何特別提到我的養生館有做「半套 」性交易？有無告知是店內何位小姐在做等情，均有未明， 原審卻未詳查，自難認已經釐清連益偉及我店內小姐PURWAN TI（按係印尼籍成年女子）的證詞是否真實，顯有應調查之 證據未予調查之違失。㈡警方就轄區的養生館，安排有擴大 臨檢勤務時，方會進行臨檢，然而案發當日即民國104 年5 月9 日17時45分許，警方並未安排擴大臨檢勤務，為何警方 會得知我店內有做「半套」性交易？是否有人檢舉？何人檢 舉？檢舉人如何得知我店內情況？為何檢舉等情，亦不明確 ，我乃聲請傳喚檢舉人及承辦員警查明，詎原審完全不予調 查，嚴重侵害我的權益。㈢原審既然採信PURWANTI的證詞， 認定其確有自104 年4月9日起至同年5月9日止，在我的店內 從事性交易（按其實祇認定於該5月9日1 次），卻又認為同 年4月9日起，PURWANTI沒有說明與誰性交易，也沒有其他證 據證明，難以僅憑PURWANTI此部分證述，而為不利於我的認 定（按此部分係諭知無罪），顯見原判決理由矛盾；又原審 既認本案並非依據檢舉人之檢舉而查獲，卻於原判決內載明 ：「於104 年5月9日17時45分，為警據報（有人檢舉）在上 址當場查獲」，亦明顯理由矛盾。綜上所述，原審既有上開
違誤，竟仍為我有罪的認定，實難甘服等語。
三、惟查：
按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法 院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為 違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實 ，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、 間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而所 謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係 ，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定 事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途 徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違 法可言。
㈠原判決主要係依憑：上訴人坦承確係「康之美養生館」現場 負責人，負責管理、收取客人交付的現金及發放小姐薪資等 行為，並僱用PURWANTI為按摩小姐，及連益偉於104 年5 月 9 日19時20分許，前往其養生館消費，由PURWANTI為其按摩 服務的部分自白；PURWANTI於警詢、偵查，及第一審中，再 三證稱：我自104 年2 月9 日至養生館工作，起初係純按摩 ，嗣後上訴人向我表示，如遇有熟客，可幫該客人做「半套 」的性服務，賺取新臺幣（下同）5 百元小費，不需要與她 拆帳，並鼓勵我藉此留住客人，賺取更多小費，案發當天， 我剛褪去男客連益偉的衣褲，正欲幫連益偉進行「半套」性 服務時，即為警查獲；連益偉於警詢時，陳稱：我於104 年 5 月9 日19時20分許，進入「康之美養生館」消費按摩，當 日我最主要是要做「半套」性服務，所以有跟幫我按摩的小 姐（按指PURWANTI）說，我要加做5 百元的「半套」服務各 等語之證言；復有臨檢紀錄表；顯示連益偉已經脫光、全身 赤裸的現場照片等證據資料，乃認上訴人確有如原判決犯罪 事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論 處上訴人犯圖利容留猥褻之罪刑。
㈡原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨 之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳 加指駁、說明。並指出：
⒈PURWANTI既已將連益偉脫光，足見已經著手猥褻行為；而上 訴人供承與PURWANTI、連益偉並無仇恨，上揭2 人當無蓄意 誣陷上訴人犯罪的動機；況PURWANTI於偵訊及第一審中，均 經具結作證，自無甘冒觸犯偽證罪被追訴的風險。 ⒉警方係對「康之美養生館」進行臨檢，因而查獲本案，並無
所謂因他人檢舉而查獲，有臨檢紀錄表可稽，事證已明，所 請傳證，核無必要。
⒊PURWANTI雖證稱：自104 年4 月起，即有與其他男客為「半 套」性交易等語，然此餘情，尚無其他佐證足以證實，爰為 無罪諭知（此與上揭論罪部分，不生矛盾問題）。 以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項 於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異 持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純的事實爭議，不 能認為適法的第三審上訴理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日