最高法院刑事判決 107年度台上字第195號
上 訴 人 洪禎蔚
選任辯護人 彭國書律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年3月30日第二審判決（106年度上訴字第351號，起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署105年偵字第10957、11247、131
72、13173、18729號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決維持第一審論處上訴人洪禎蔚販賣第二級毒品一罪刑 及共同販賣第二級毒品二罪刑（均累犯，均處有期徒刑）之 判決，駁回其第二審上訴。
二、上訴意旨略以：本件量刑太重，上訴人之行為較偏向「牙保 」，有供出上游並協助指認藥頭郭志福；上訴人為多重重度 身心障礙人士，原判決認係領有中度身心障礙手冊之人，就 是否為「重度」身心障礙人士之論述，有理由矛盾之違法； 上訴人為多重重度身心障礙之人，且一眼失明，祇國中畢業 ，無法從事汽車美容工作，原審未考量上訴人無謀生能力， 有足以憫恕之情，仍駁回第二審上訴，有不適用法則之違誤 云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、經查，犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事 實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理 法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決 依憑上訴人之自白，證人宋立偉、陳景隆等人之證言，通訊 監察譯文等證據資料，資以認定：上訴人基於營利犯意，於 原判決附表一編號1至3之時地，單獨或與陳景隆共同販賣第 二級毒品甲基安非他命予宋立偉、卓志昌、郭志福，並收取 價金等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事 實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與 論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。五、依卷內資料，上訴人陳稱：郭志福也在賣毒品，伊未向郭志 福買過毒品等語，有相關筆錄在卷可稽（見偵字第10957 號
卷第124 頁），即無供出毒品來源，因而查獲郭志福之可言 ；又上訴人出具之第二審上訴理由狀記載：「本案上訴人因 全身燒燙傷而領有中度身心障礙手冊，謀生能力遭到嚴重減 損，始鋌而走險販毒... 」（見原審卷第46頁），原判決因 而於第7 頁載述「被告上訴意旨以原審量刑時未依刑法第57 條之規定，未考量被告領有中度身心障礙手冊，謀生能力嚴 重受損始鋌而走險販毒... 云云。惟... 是本件上訴均無理 由，應駁回之」，故所謂上訴人「領有中度身心障礙手冊」 ，乃其第二審上訴理由書狀之內容，並非原判決量刑審酌事 項有誤。上訴意旨未依卷內資料執以指摘，顯非適法之第三 審上訴理由。
六、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於 量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，即不 得遽指為違法。原判決已說明上訴人為顏面及肢體之多重重 度身心障礙人士，因謀生困難，鋌而走險而觸犯本罪，犯罪 情狀堪以憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑之旨，並以上訴 人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，認第一審 所為刑之量定尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權 限，而予維持，自無違法。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行 使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍 為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件 上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日