最高法院刑事判決 107年度台上字第182號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官陳幸敏
被 告 陳昰樺
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國106 年3 月21日第二審判決（105 年度
上訴字第1801號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度
偵字第3586、7194號、105 年度毒偵字第465 、1352號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告陳昰樺有其事實欄一之㈠（即原判決附表一編號1 至5 ）所載同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予盧政忠共3 次，以及販賣第二級毒品甲基安非他命予陳浩銘、鄭明吉各1 次，暨有其事實欄一之㈡所載施用第一級毒品1 次之犯行，因而撤銷第一審關於被告上開部分科刑之判決，及就被告同時販賣海洛因、甲基安非他命予盧政忠共3 次部分，依想像競合犯關係從一重改判仍論被告以販賣第一級毒品共3 罪，以及就被告分別販賣甲基安非他命予陳浩銘、鄭明吉部分，改判仍論被告以販賣第二級毒品共2 罪，並就被告所犯上開共5 罪於均依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定遞減輕其刑，另就被告販賣海洛因、甲基安非他命予盧政忠共3 次部分，再依刑法第59條之規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表一編號1 至5「罪名、宣告刑」欄所示之刑。另就被告施用第一級毒品部分，改判仍論被告以施用第一級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑後，處有期徒刑5 月，及諭知如易科罰金以新臺幣（下同）1 仟元折算1 日。並就被告販賣第一級毒品共3 罪以及販賣第二級毒品共2 罪部分所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6 年10月，以及就被告施用第一級毒品經撤銷改判所處有期徒刑諭知得易科罰金部分，與檢察官未上訴第三審之被告施用及持有第二級毒品所處有期徒刑諭知得易科罰金部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 月，並諭知如易科罰金，以1 仟元折算1 日，另宣告相關之物沒收，已詳敘其所憑證據
及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中自白上開販賣第一級毒品3 罪、販賣第二級毒品2 罪及施用第一級毒品1 罪之犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：依臺灣臺中地方法院105 年度訴字第681號，即洪堯億、藍勝唐違反毒品危害防制條例案件刑事判決所認定之犯罪事實，被告係於民國104 年11月7 日，以1 萬元之價格，向洪堯億、藍勝唐購得1 兩之甲基安非他命，以及另於同年月11日，分別以6 仟元及3 仟元之價格，向洪堯億購得海洛因半錢及甲基安非他命1.3 錢。另依臺灣臺中地方法院105 年度訴字第587 號，即被告另案違反毒品危害防制條例案件刑事判決之記載，被告於該案販賣甲基安非他命予謝富至2 次，重量分別為毛重1.75公克及16.5公克，而被告於該案供稱其毒品之來源亦係洪堯億、藍勝唐2 人，該判決因而依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，對被告予以減輕其刑。而對照本案及前述2 份刑事判決所認定之犯罪事實以觀，本案被告所為如原判決附表一編號1 至5 所載，即自105 年1 月6 日至同年月18日，販賣毒品予盧政忠、陳浩銘及鄭明吉之時間，與被告於104 年11月7 日及同年月11日，向藍勝唐、洪堯億購買毒品之時間，二者相距約有3 個月之久（按應係2 個月許）。且被告販賣甲基安非他命予謝富至、盧政忠、陳浩銘及鄭明吉合計之重量，已超過被告向洪堯億、藍勝唐所購買甲基安非他命合計之重量；而被告於本案販賣海洛因予盧政忠及遭警方所查獲海洛因合計之重量，亦已超過被告向洪堯億、藍勝唐所購買海洛因之重量，足見被告本案毒品之來源並非係藍勝唐、洪堯億2 人，而係另有其他來源。又依卷附相關通訊監察錄音譯文顯示，被告於104 年11月7 日及同年月11日，向洪堯億、藍勝唐購買毒品之前，警方已循線監聽洪堯億、藍勝唐所使用之電話，則洪堯億、藍勝唐之所以遭警方查獲，亦非因被告供出毒品來源所致，即被告供出其毒品之來源，與警方查獲洪堯億、藍勝唐，二者之間並不具有關聯性。是本件被告所為與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件不符，原判決未詳查上情，遽就被告本件所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及施用第一級毒品罪，均依上開規定對被告予以減輕其刑，殊有欠當云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對被告所為如其事實欄一之㈠所載販賣第一級毒品3 次（即原判決附表一編號1 至3 所示）、販賣第二級毒
品2 次（即原判決附表一編號4 、5 所示），以及如原判決事實欄一之㈡所載施用第一級毒品部分之犯行，就其憑何認定被告有毒品危害防制條例第17條第1 項，即供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用，已在理由內說明被告於警詢及偵查中均明確供稱其本件所販賣之海洛因及甲基安非他命，係向其上手藍勝唐、洪堯億所購買，且藍勝唐、洪堯億有於104 年11月7 日，在臺中市○○區○○街00號前，共同販賣甲基安非他命予被告，以及洪堯億有於104 年11月11日，在國道1 號高速公路中港交流道附近黎明路天橋下，販賣海洛因及甲基安非他命予被告之事實，而藍勝唐、洪堯億並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第9813、10723 、11764 、13044 號起訴書提起公訴，有該起訴書附卷可稽（見第一審卷第76至80頁）。又臺灣臺中地方法院檢察署105 年7 月21日中檢宏寒105 偵3587字第76265 號函亦載明「……被告陳昰樺所供之上手（綽號）「成哥」即藍勝唐、洪堯億已查獲，並經惟股檢察官以105 年度偵字第9813、10723 、11764 、13044 號等案件提起公訴」等情，有前揭函文附卷足憑（見臺灣臺中地方法院105 年度訴字第587 號影卷第⑧頁），堪認被告確有供出其所販賣第一級毒品及第二級毒品之來源，因而查獲藍勝唐、洪堯億，其所犯前述各罪，均有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第11頁第12至29行）；核其論斷，尚與經驗、論理法則無違。檢察官上訴意旨雖以被告所供其於104 年11月7 日及同年月11日向洪堯億、藍勝唐所購入之甲基安非他命及海洛因之數量有限（前者為1 兩及1.3 錢，後者為半錢），且被告向前開上游購入毒品後，已先在另案販賣甲基安非他命予謝富至共約17.8公克，加上其有將購入之毒品供己施用之情形，故其向前揭上游所購入之毒品應已無餘存。從而被告於本案所販賣予盧政忠、陳浩銘及鄭明吉之海洛因及甲基安非他命，以及被查扣之其他大量毒品，應非被告於前揭時間向洪堯億、藍勝唐所購入，而係另有來源，因認被告對於本案所販賣之毒品並未供出其真正來源，自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑。然依被告於偵查中訊問時所供內容以觀，其曾多次向洪堯億及藍勝唐（綽號「阿成」）購入毒品，且1 次購買數量甚至有多達甲基安非他命7 兩（價格6 萬5 千元）及海洛因1 兩（價格5 萬元）之情形；而被告於本案被警方所查扣之大量毒品，即係被告於被查扣之前一天（即105 年1 月25日）甫向藍勝唐所購入，有訊問筆錄可稽（見偵3586號卷第157 頁背面至第158 頁背面）。而原判決就本件被告販賣海洛因及甲基安非他命予盧政忠、陳浩銘、鄭明吉等人之犯行，僅認定其交易之價格，並未確認其販賣毒品之具體數量。至被告向洪堯億、藍勝唐購入毒品後，是
否取出供己施用，暨其施用之數量若干，卷內尚無確切資料可憑。故被告於104 年11月間向洪堯億、藍勝唐所購入毒品之數量雖非鉅量，但尚難絕對排除被告有將其中一部分於本案販賣予盧政忠、陳浩銘、鄭明吉等人之可能。故基於「事證有疑，利歸被告」之原則，尚難以檢察官上訴意旨所指被告買賣交易毒品之相關時間及數量，遽行推斷本件被告所販賣之毒品來源絕非出於洪堯億、藍勝唐2 人。從而，原判決以被告就本案已供出其毒品來源為洪堯億、藍勝唐，而洪、藍2 人亦因而為警方查獲，並經檢察官對其2 人提起公訴，核與毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之要件相符，因而依該規定減輕其刑，經核於法尚無不合。檢察官上訴意旨謂被告於本案並未供出真正毒品來源，認不得依上述規定減輕其刑，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，難謂係適法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及被告有無供出毒品來源之單純事實，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又檢察官於106 年5 月1 日所提出之「上訴補充理由書」，已明確聲明僅就原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，及施用第一級毒品部分提起上訴，並未一併就被告另犯之施用第二級毒品，及持有第二級毒品部分提起上訴；故原判決關於被告另犯之施用第二級毒品及持有第二級毒品部分均已確定，本院自毋庸審理，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 15 日