最高法院刑事判決 107年度台上字第153號
上 訴 人 徐景蜂
原審及第三審
選 任辯護 人 張志隆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國106年4月12日第二審判決（106 年度上訴字
第17、22號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字
第28934號；追加起訴案號：105年度偵字第1538號），由原審之
辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決撤銷第一審之部分不當科刑判決，改判論處上訴人徐 景蜂販賣第一級毒品，累犯五罪刑（均處有期徒刑），並維 持第一審論處其明知為偽藥而轉讓，累犯一罪刑，及販賣第 二級毒品，累犯一罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回檢察官 對此部分之第二審上訴。
二、上訴意旨略以：㈠、依證人丁國忠之證言，可知上訴人係受 丁國忠委託代購毒品，意在便利、助益丁國忠，並無獲利之 事證或意圖。檢察官未舉證證明上訴人有利可圖或主觀上有 營利之意圖，原判決僅憑推測，逕認有販賣營利之意圖，對 丁國忠有利之證詞，又未說明不採之理由，有違經驗與論理 法則，且有理由不備、矛盾之違法。㈡、丁國忠證稱綽號「 阿中（忠）」者為伊與上訴人之共同毒品上游，丁國忠另涉 嫌販賣第一級毒品，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 103 年度偵字第25270、25271、26445 號起訴，該案卷宗內有「 阿中」之姓名、住址，原審未調查、傳喚、拘提「阿中」， 有調查未盡及理由不備之違誤云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、經查：
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則， 即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定上訴人有其事實欄所載
之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實 判斷之理由。就上訴人辯稱：伊係多次無償幫助丁國忠代購 第一級毒品海洛因等語，以及丁國忠於第一審法院有利於上 訴人之證詞，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。復詳 加敘明：有關販賣第一級毒品部分，依通訊監察譯文所示， 該等毒品交易對象即上訴人與丁國忠，且衡諸常情，縱使丁 國忠購買海洛因係要販賣他人之用，然上訴人與丁國忠間有 買賣關係存在，上訴人既交付海洛因予丁國忠，每次均向丁 國忠收取對價，自屬實行販賣毒品之構成要件行為，而丁國 忠於偵查中均證稱其向上訴人購買海洛因等語明確，益見丁 國忠於偵查中之證詞係屬實情，上訴人為販賣毒品，而非「 幫助」丁國忠販賣毒品，暨上訴人之歷次販賣行為，主觀上 如何皆有營利犯意之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之 經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使 ，亦無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之情形。㈡、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實等有重要關係， 在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言。卷查， 上訴人從未供述「阿中」之真實姓名、住址等資料，亦未請 求傳喚、調查其人，且原審法院詢問其有何證據調查時，上 訴人與其辯護人皆曰沒有，有審判筆錄在卷可稽。況丁國忠 經起訴後，為臺灣臺中地方法院103 年度訴字第1748號判決 判處販賣第一級毒品罪刑，丁國忠於該案係供述其毒品來源 為綽號「阿華」之上訴人，有該判決在卷可稽。上訴意旨指 摘原審未盡調查職責或判決理由不備，顯非合法之第三審上 訴理由。
㈢、其餘上訴意旨，關於販賣第一級毒品部分亦係就屬原審採證 、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任 意指摘為違法；關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，則未 具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，均非適法 之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日