最高法院刑事判決 106年度台上字第4123號
上 訴 人 陳鼎璿（原名陳冠廷）
選任辯護人 陳鴻琪律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法
院中華民國106 年2 月22日第二審判決（105 年度上訴字第2694
號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第 23256
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳鼎璿（原名陳 冠廷）有其事實欄所載之非法持有可發射子彈具有殺傷力之 改造步槍及子彈犯行，因而撤銷第一審所爲之科刑判決，改 判依想像競合之例，論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑 3 年2月，併科罰金新臺幣（下同）10 萬元及諭知相關沒收與 罰金易服勞役之折算標準。已詳述其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證 據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存 在。
二、本件上訴意旨略稱：①卷內資料僅顯示，新北市政府蘆洲分 局（下稱蘆洲分局）集賢派出所員警係獲報前往查緝，嗣於 案發現場緝捕上訴人，惟對員警前往查緝之同時，是否已掌 握相當情資合理懷疑上訴人為犯罪嫌疑人，並無相關說明。 實則上訴人因槍枝走火傷及被害人李宏杰後，雙方親友亂成 一團，適有集賢派出所員警於附近巡邏，發現異樣走進查看 ，詢問眾人是何人開槍，上訴人第一時間即予承認，而李陳 秋香係於民國104 年8 月3 日6 時28分始製作筆錄，對上訴 人提出殺人未遂告訴，上訴人是否有自首之適用，係屬法院 應依職權調查之事項，原審就此未予調查釐清，自有審判期 日應調查之證據未予調查之違法。②上訴人係受陳欽華委託 保管本案槍彈，除上訴人之供述外，尚有陳耀明出具之證明 書，並證稱確有其人，而自其刑案紀錄亦可知該人於98、99
年間有因槍砲涉案，原判決謂上訴人自稱受託寄藏無補強證 據可佐，有與卷證資料不符之違法。③上訴人持槍射傷被害 人之事，因被害人撤回告訴，經檢察官為不起訴處分，故原 判決所指，持槍逞兇而釀實害雖確有其事，亦已受處分，其 復據上情認定上訴人客觀上無情堪憫恕之情狀，係將前開已 受不起訴處分之行為再為評價，核與「禁止雙重處分」之憲 法原則有悖，難謂適法。
三、惟查：
㈠按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為 事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法 則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決依憑上訴人供 述、李宏杰、李宏杰之母、姊之證述、現場照片、內政部警 政署刑事警察局鑑定書等證據資料，認定上訴人非法持有扣 案具殺傷力之槍、彈。並說明依現場照片所示之槍彈置放位 置、陳欽華業於99年10月間死亡之個人基本資料查詢等證據 資料，認上訴人若果係受陳欽華委託寄藏本案槍、彈，何以 僅藏放住所外停車棚，且得知陳某死亡後未盡速棄置或處理 上開槍、彈，所述與常理不符，尚難僅憑上訴人供述、確有 陳欽華其人，即認上訴人供稱係受託寄藏為可採，業經原判 決明白論斷（原判決第5 頁），並無上訴意旨所指與卷內證 據資料不符之違法。
㈡刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項 。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量 刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。原判決以上訴人持有槍彈，更於與人衝突持 之逞凶，而釀實害，顯然違反槍砲彈藥刀械管制條例為避免 人民未經許可持有槍、彈，致生人身安全及社會危害之立法 目的，即便犯後坦承犯行，客觀上已難令人同情，亦無得憫 恕之處，更不宜宣告緩刑。爰依以責任基礎，審酌刑法第57 條各款情狀量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金10萬元，核其 所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無 違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用 其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。原判決僅評價上 訴人非法持有槍、彈之行為，至其持槍傷人則屬其持有槍枝 對社會產生危害之證據，自屬量刑審酌事項之一，與上訴人 之傷人行為是否經不起訴處分無涉，自無上訴意旨所指重覆 評價之違法。
㈢末按本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為
職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院 主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。依卷附 蘆洲分局刑事案件移送書所載，上訴人持槍傷人之犯罪時地 為104 年8 月2 日20時30分，在新北市○○區○○路000 巷 00弄00號前，案經該分局偵查隊與集賢派出所員警獲報前往 查緝，由告訴人之代理人李陳秋香向分局提出殺人未遂告訴 ，警方於104年8月2日21時30分，在同前巷弄14 號（即上訴 人居處）逮捕上訴人到案（偵查卷第1 頁正反面）。顯見上 訴人非於案發時地當場被拘捕，作案槍彈亦係搜索其住處而 得（偵查卷第21頁），此外未見可判斷上訴人可能有自首之 證據資料存在，且上訴人於原審辯論終結前從未主張其犯行 符合自首之要件，直至上訴為法律審之本院時始爭執有自首 之情況，顯非依據卷證資料而為指摘。
四、綜上，上訴意旨就原審採證認事、量刑職權之適法行使，仍 憑己見，泛指為違法，非適法之第三審上訴理由，其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日