最高法院刑事判決 106年度台上字第4088號
上 訴 人 鍾志泓
選任辯護人 殷 節律師
文 聞律師
上 訴 人 廖正仁
黃三合
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 106
年4月25日第二審判決（103年度上訴字第2563號，起訴及追加起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1436、9330 、
15097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審認定上訴人鍾志泓有 其事實欄所載持原判決附表（下稱附表）壹所示制式手槍、 子彈，與黃三合共同殺害被害人莊○雄，及另行非法持有附 表貳所示制式手槍、子彈等犯行，因而維持第一審依想像競 合犯之例，從一重論處鍾志泓共同殺人罪刑（處有期徒刑15 年，褫奪公權8 年）、非法持有制式手槍罪刑（處有期徒刑 2年6月，併科罰金新臺幣10萬元）之判決，有期徒刑部分定 其應執行刑（有期徒刑17年）暨為相關沒收之宣告；認定上 訴人廖正仁有其事實欄所載偽證犯行，因而維持第一審論處 廖正仁偽證罪刑（處有期徒刑3 月）之判決，駁回其等在第 二審之上訴，並就鍾志泓涉有對莊○雄友人強制罪嫌、向陳 永霖取得再轉交予李志銘之持有附表壹所示槍、彈罪嫌部分 ，均不另為無罪之諭知，已分別詳敘調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等所辯各節認 均非可採，予以論述及指駁。
二、鍾志泓上訴意旨略以：㈠原判決誤將欠缺證據能力之測謊報 告認定有證據能力，作為本案認定之依據，有判決不適用法 則之違誤。㈡證人袁○怡、宋○亮，皆為莊○雄之人馬，對 上訴人自屬敵性而存有特定證述目的，且陳述內容諸多均與 卷內事證相互牴觸，可信性顯有疑義，袁○怡、宋○亮均證 述上訴人係受黃三合指使而持槍射擊莊○雄乙節，並無其他
客觀補強證據可佐，原判決遽予採信，有違證據法則。㈢鍾 志泓係遭莊○雄持槍相對，方為開槍射擊，以防衛自身及友 人安危，應成立正當防衛。原判決卻依鍾志泓之部分供述、 袁○怡及證人楊○鑫之證述，逕自認定鍾志泓係先朝莊○雄 背部開槍，惟袁○怡立場偏頗，所述並無其他事證互為補強 ，楊○鑫亦陳述當時現場混亂，其有記憶錯誤之高度風險， 原判決此部分未說明其認定理由，有理由不備之違法。㈣鍾 志泓撿持莊○雄之槍枝，僅係為免該槍、彈再遭利用而危及 鍾志泓與友人，且當日即主動交予警方，可認係基於正當理 由，偶然短暫經手上開槍、彈，主觀上並無任何執持占有之 意，原判決未察，遽認其此部分成立犯罪，有適用法則不當 之違誤云云。
三、廖正仁上訴意旨略以：㈠廖正仁因罹患眼疾，看物品模糊， 鍾志泓拉滑套動作細微，無法確認，廖正仁於原審已就此提 出，原審未予調查，有認事用法之違誤。㈡關於鍾志泓向李 志銘取回槍枝部分，廖正仁僅回答「無」，究係廖正仁沒看 到？抑係鍾志泓未向李志銘取走槍枝？單純依筆錄記載無法 得知真意，且監視器畫面中，廖正仁面向鍾志泓、李志銘， 並低頭觀看其2 人，斯時是否即係其2 人取走槍枝之動作？ 原判決並未說明，有判決理由不備、未憑證據之違法。㈢關 於鍾志泓有無開保險或拉滑套部分，此屬於對槍枝之細部動 作，並非一見即知，原判決以廖正仁注意力縱非集中於鍾志 泓，但餘光亦得見鍾志泓擺弄槍枝，認定廖正仁偽證，完全 以推測方式推斷廖正仁可能目擊之事項，顯有採認證據之違 法。㈣關於案發時所在位置部分，「案發時」係指何時？追 躡中？開槍時？逃亡時？原判決就此未予審認，何以確認廖 正仁所述為偽？廖正仁於偵查中已陳明鍾志泓對空鳴槍時， 其就在貨車附近等語，並無任何隱匿或虛構事實而為供述， 僅係檢察官提問不明確，以致廖正仁之回答似與事實不符， 原判決顯有理由不備及採證矛盾之違法云云。
四、惟查：
㈠按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況，亦隨 之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音 降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往 不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相 關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問 所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱 瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直
接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊人員依其 專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀分析解讀；至於 測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定，惟 實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託 「法務部調查局」或「內政部警政署刑事警察局」為測謊鑑 定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送 鑑單位，該測謊書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該 機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括： ①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者 不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀 態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等，即賦予證 據能力。原判決本此見解說明本件測謊鑑定書具有證據能力 之旨（見原判決理由壹、三），並不違背證據法則。 ㈡證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍， 事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取 捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任 意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述 前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審 法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較， 定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得 予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採 信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則 所不許。另槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有槍枝或子 彈罪，其所謂持有，係指行為人將具有殺傷力之槍枝或子彈 ，置於自己實力支配下之狀態而言。是其持有如未經主管機 關許可，且無正當理由，即足以成立該罪。至於持有之時間 長短，皆所不問。
⒈鍾志泓部分：
原判決依憑鍾志泓之部分自白，共犯黃三合之供述，在場目 擊證人袁○怡、宋○亮、楊○郁、楊○鑫之證言，並參酌被 害人莊○雄與黃三合等人於楊○郁住處內、外發生衝突、挑 釁之經過及現場情狀；鍾志泓所使用之兇器、相對位置、距 離及下手部位等情，且扣案附表壹編號一至二、附表貳編號 一至四所示之槍枝、子彈經送鑑結果，認均具有殺傷力，佐 以卷附醫院診斷證明書、桃園縣政府警察局桃園分局現場勘 查報告、內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定書、測謊鑑定書 、函文、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書、臺灣 桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、監視器畫面照片等證 據資料，經綜合判斷，認鍾志泓有共同殺人、非法持有制式
手槍犯行，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，原判決既 非僅憑袁○怡、宋○亮之證述為唯一證據，要無上訴意旨所 指欠缺補強證據之違法情形。並敘明：莊○雄於屋外小貨車 附近開槍擊發子彈後，隨即遭黃三合、鍾志泓、陳子建、楊 文華、黃博軍、陳永霖、楊景筌、李志銘、陳璿文、謝政延 等人（上開8 人所涉傷害犯行均已判決確定）群起圍毆，鍾 志泓坦認有以槍托敲擊莊○雄頭部，繼而持槍對莊○雄身體 射擊，而依莊○雄所受之槍傷位置，4 槍分別自莊○雄左臀 射入、左臀擦過、右腳背射入、右胸射入，可知鍾志泓開槍 時，曾朝莊○雄之背面、正面射擊，鍾志泓亦坦認其最後一 槍打中胸口要害等語，參以袁○怡、楊○鑫目擊槍擊過程之 證述，綜合上情，因認鍾志泓係先自莊○雄背後開槍，再朝 莊○雄正面開槍等情綦詳；並就鍾志泓所辯其為正當防衛方 開槍射擊莊○雄云云，究如何不足採，亦詳加敘明，予以指 駁；袁○怡、宋○亮二人就莊○雄於小貨車附近遭攻擊時， 均有聽聞「打給他死」之言語後，鍾志泓即持槍射擊莊○雄 等基本事實之證述大致相符，且衡酌當時情況危急混亂，記 憶難免有些微差距，所述細節縱有若干歧異，亦無違常，何 況以鍾志泓行兇之手段，鍾志泓是否係因受黃三合指使方持 槍射擊莊○雄乙節，並不影響鍾志泓有置莊○雄於死之殺人 故意之認定。至於鍾志泓將莊○雄原持有之槍、彈帶離現場 ，置於己身實力支配下，具有執持占有該槍、彈之意甚明， 況且莊○雄中槍倒地後已陷入昏迷，難認鍾志泓係基於正當 理由而經手該槍、彈，鍾志泓嗣於案發當日攜槍投案，僅屬 其事後承擔、面對應負之責，並無礙其對該槍、彈既有之實 力支配關係之認定等旨，已詳為論述說明，所為論斷乃原審 本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據 以認定鍾志泓犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理 法則。鍾志泓上訴意旨就原判決已說明之事實仍執以自己之 說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，認原判決採證認事違 背證據、論理法則及理由不備云云，或執於判決結果無影響 之枝節事項，徒憑己意，任意指摘，自非適法之第三審上訴 理由。
⒉廖正仁部分：
原判決依憑廖正仁經檢察官告以得拒絕證言並命其供前具結 之訊問筆錄及證人結文，與鍾志泓供稱將槍枝保險打開，拉 槍機上膛過程，及現場監視器側錄廖正仁、鍾志泓、李志銘 等人舉動畫面之勘驗結果，詳予對照勾稽，認廖正仁於偵查 中所為如附表叁編號㈠至㈢所示之證述均顯屬不實，確有偽 證犯行，已詳敘其證據取捨之依據及理由。並敘明：廖正仁
辯稱眼睛有問題，且現場混亂不可能盯著鍾志泓看，鍾志泓 開保險或拉滑套的動作迅速，並未看到云云，如何無足憑採 。何況廖正仁於原審並未聲請調查其眼疾之相關證據，於原 審審判期日經審判長詢問「尚有何證據請求調查？」廖正仁 之辯護人答稱「無」（見原審卷三第162 頁），則原審未予 調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。復審 之上開訊問筆錄，廖正仁以其高中肄業（第1436號偵卷三第 156 頁）之智識程度、社會經驗，就檢察官所提問題內容， 應無不能判斷之障礙，且應答情形，尚能對題適切一一回覆 ，並無當場表示有何題意不解之情，就取槍部分乃見聞之有 無，就案發時所在位置部分，檢察官亦一再設問確認，難認 有何令人誤解或不明確之處。廖正仁上訴意旨置原判決所為 明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，任 憑己意，異其評價，認原判決採證認事違背證據及理由不備 、矛盾云云，均非上訴第三審之適法理由。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使 及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之 爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認 鍾志泓、廖正仁之上訴均不合法律上之程式，俱予以駁回。六、按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判 決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得 上訴於第三審法院。原判決認鍾志泓經第一審判決有罪，另 想像競合犯傷害罪、侵占脫離本人之物罪部分，核屬刑事訴 訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之罪 名，有想像競合關係之殺人罪、非法持有槍、彈重罪部分， 鍾志泓之上訴既不合法，無從為實體上審理，則上揭輕罪部 分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應 從程序上予以駁回。
七、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。本件上訴人黃三合因犯刑法第271條第1項殺 人罪，不服原審判決，於民國106年5月17日提起上訴，並未 敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上 開規定，其就違反上開罪刑部分，上訴自非合法，應予駁回 。至黃三合想像競合犯刑法第277條第1項傷害罪之輕罪部分 （第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第 1 款所列不得上訴第三審法院之案件。而得上訴第三審之殺 人罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關
於傷害罪部分，自無從為實體上之審判，亦一併駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 鄧 振 球
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 12 日