最高法院刑事判決 106年度台上字第4083號
上訴人即賴
朝陽之配偶 胡秀香
上 訴 人
（被 告） 賴朝陽
選任辯護人 張國清律師
上 訴 人
（被 告） 許盟宗
選任辯護人 許朝昇律師
上 訴 人
（被 告） 李清安
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國106 年2 月24日第二審判決（105 年度上訴
字第2539號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字
第17898 、17899 、18157 、20642 、21574 號、104 年度毒偵
字第5379、5380、5161、5162、5598、5957號；追加起訴案號：
同檢察署104 年度毒偵字第6381號、105 年度偵字第4195號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、賴朝陽、許盟宗、李清安上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人賴朝陽有原判決事實欄（下稱事實欄）三、㈠、2 所示犯 行明確，因而撤銷第一審關於賴朝陽此部分之科刑判決，改 判仍論處賴朝陽犯原判決附表（下稱附表）三編號2 、3 所 示販賣第一級毒品罪刑（共2 罪，均累犯，均處有期徒刑， 編號3 部分一行為同時觸犯轉讓禁藥罪，依想像競合關係， 從一重之販賣第一級毒品罪處斷）及沒收宣告；另維持第一 審認賴朝陽有事實欄三、㈠1 、3 、4 所示犯行；上訴人許 盟宗有事實欄一、㈠、㈡所示犯行；上訴人李清安有事實欄 二、㈠、1 至4 暨5 之施用第一級毒品犯行，賴朝陽各處如 附表三編號1 、4 至6 所示販賣第二級毒品、持有純質淨重 20公克以上第二級毒品、施用第一級毒品、轉讓禁藥罪刑（
以上各罪均累犯，均處有期徒刑）及沒收宣告；許盟宗各處 如附表一所示之販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、販 賣第二級毒品未遂、販賣第一級毒品未遂及持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍（一行為同時觸犯未經許可持有子彈 罪，依想像競合關係，從一重之持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪處斷）罪刑（以上各罪均累犯，均處有期徒刑 ）及沒收宣告；李清安處如附表二編號1 至9 所示販賣第一 級毒品（共2 罪）、販賣第二級毒品（共4 罪）、轉讓禁藥 、轉讓第一級毒品（一行為同時觸犯轉讓禁藥罪，依想像競 合關係，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷）、施用第一級毒 品罪刑（以上各罪均累犯，均處有期徒刑）及沒收宣告之判 決，駁回賴朝陽此部分及許盟宗、李清安在第二審之上訴。 已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證 資料可資覆按（李清安如附表二編號9 之施用第二級毒品部 分，業經原審於106 年4 月28日裁定駁回其第三審上訴在案 ）。
二、本件上訴意旨略以：
㈠賴朝陽部分：
⒈附表三編號2 、3 部分：
⑴原判決先認證人葉○傑於警詢之陳述無證據能力，但仍得 供彈劾證人證言之憑信性使用等語，惟理由欄又認「證人 上述於警詢及偵查中所供，向被告購買2 次海洛因並於第 2 次獲贈甲基安非他命之一致證述較為可信」等語，理由 前後矛盾，且將無證據能力之葉○傑警詢陳述，作為認定 犯罪之證據，自屬違法。
⑵葉○傑於警詢時關於購買毒品種類、金額前後所述不符， 且其警詢、偵訊及審判中關於購買海洛因之次數、金額， 前後陳述亦非一致，原判決認定葉○傑警詢、偵訊供述可 信，與常理不符。
⑶葉○傑與賴朝陽間通訊監察譯文，並無有關毒品交易之暗 語或得辨明交易毒品之品項、數量及金額，亦無扣得其他 足資認定雙方有交易之物證，自無補強證據，仍屬葉○傑 單方之陳述，原判決違反刑事訴訟法第154 條第2 項規定 。
⑷安非他命與甲基安非他命不同，葉○傑於警詢、偵訊及審 理時就附表三編號3 部分，均稱其向賴朝陽索討施用者係 安非他命，而非甲基安非他命，原判決逕認係甲基安非他 命，有事實所憑證據與理由矛盾之違法。
⒉附表三編號1 、4 、5 、6 部分：
⑴附表三編號4 持有純質淨重20公克以上第二級毒品部分，
原判決未依一般持有行為吸收於施用行為，而依重行為吸 收輕行為，已有判決理由矛盾之違法。且既認持有與施用 間存在吸收關係，應係基於意圖施用而持有，惟原判決事 實欄卻認定係「基於持有第二級毒品純質淨重超過20公克 以上... 之犯意」，對於賴朝陽購入甲基安非他命之犯意 ，有理由矛盾之違法。
⑵賴朝陽販賣或轉讓次數僅各1 次、對象為1 人、金額及數 量非鉅，而所持有之毒品係供施用，犯後坦承犯行，態度 良好，顯有悔過之心，原判決未依刑法第59條酌減其刑， 有不適用法則之違法。
㈡許盟宗部分：
⒈附表一編號1 之販賣第二級毒品與胡○琳部分，許盟宗曾供 出毒品來源為林震孝，而依臺北市政府警察局刑事警察大隊 （下稱北市刑大）105 年11月25日函文內容，該機關確因許 盟宗之供述而追查林震孝有指揮運輸海洛因入境之事，林震 孝雖因逃逸而未能緝獲，許盟宗確已供述前手林震孝，使調 查或偵查機關之公務員因而對之發動偵查，應有毒品危害防 制條例第17條第1 項減刑規定之適用。
⒉附表一編號2 之販賣第二級毒品與賴朝陽部分，許盟宗供述 其上手為綽號「小支」，依北市刑大函文，「小支」本名為 林○宏，因聲請通訊監察遭駁回，故未能查獲到案，可知確 有林○宏其人，雖警方偵查作為受阻，仍無損許盟宗已供出 上手而有前開減刑規定適用。
⒊附表一編號3 、4 之販賣第一、二級毒品未遂部分，原判決 認定許盟宗係於不同時、地向不同之人先後販入第一、二級 毒品，而應成立2 罪。惟許盟宗於第一審準備程序供稱：「 我買這麼多毒品的目的就是要將上開購得毒品分裝後，再賣 給其他人而獲取利潤」，許盟宗係意圖營利，基於販賣第一 、二級毒品之單一犯意，而販入第一、二級毒品，此部分應 依想像競合犯論以一罪云云。
⒋許盟宗係於警方未發覺前主動自白持有槍彈犯行，犯後態度 良好，且倘其未主動自首，亦不致遭此刑事追訴處罰，社會 法益侵害恐更嚴重，應有刑法第59條減刑規定適用。 ㈢李清安部分：
⒈販賣第二級毒品部分，李清安於警詢時已供出毒品來源為「 李○希」（其於原審以前，主張為「李○宏」），惟均未獲 採信，亦未讓李清安指認口卡，且李希於105 年6 至8 月 間因案羈押在法務部矯正署臺北看守所，並非難以調查或無 法調查，原審未予調查，有應於審判期日調查證據而未予調 查及理由不備之違法。又案發至今，李清安深感對社會造成
危害頗大，願於上訴理由中主動供出第二位毒品上手來源為 「許盟宗」，以求換得減刑。
⒉李清安已坦承犯行不諱，原判決除就所犯販賣第一級毒品部 分依刑法第59條規定酌減其刑外，其餘部分則未依該規定減 輕，實屬不公云云。
三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據 前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗 法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之 一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。 ⒈原判決認定賴朝陽有附表三編號2 、3 所示販賣第一級毒品 犯行，係依憑證人葉○傑於偵訊時之證詞、賴朝陽所使用行 動電話於104 年4 月30日下午6 時22分之通訊基地台位址、 附表五之通訊監察譯文等證據資料，綜合研判，認定賴朝陽 有上開犯行均屬明確。並說明葉○傑警詢時，在警員提示通 訊監察譯文前陳述交易2 次甲基安非他命，及於原審證稱僅 交易1 次但未付款，賴朝陽係交付糖云云，亦詳予論斷說明 不足採之理由（見原判決第13至15頁）。並無違反經驗、論 理法則，核係原審採證認事職權之適法行使，尚無不合。 ⒉毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行， 於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦 暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易 之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面 ，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱 或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證 購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予 保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大 眾之一般認知。附表五賴朝陽與葉○傑間之通訊監察譯文， 編號一部分，葉○傑除與賴朝陽約定見面地點，並稱：「不 是啦，我現在做工作，流鼻涕流嘎，我怕會漏氣」、「拜託 我真的不行了，等一下又沒力了，漏氣了搞的沒工作」；編 號二部分，葉○傑除與賴朝陽約定見面地點，另稱：「好， 我不能等太久，拜託」等語，原判決認上開對話係葉○傑身 體不舒服暗示其毒癮發作，而欲與賴朝陽交易毒品，尚與一 般客觀存在之經驗法則無違，原判決以該通訊監察譯文作為 葉○傑證詞之補強證據，並無不合。
⒊不符合傳聞例外之被告以外之人於審判外之陳述，雖不得作 為認定被告犯罪事實之實體證據，但仍得作為彈劾證據，用 以爭執該被告以外之人於審判中陳述之憑信性或證明力。原
判決以葉○傑於偵訊時之證詞，作為認定賴朝陽犯附表三編 號2 、3 犯罪之證據，並以葉○傑於警詢之陳述，彈劾其於 偵訊時另稱與賴朝陽僅交易1 次、於原審稱僅104 年4 月22 日有購買1 次並未付款，賴朝陽所給者為糖等證詞之憑信性 ，並認上開證詞均不足採（見原判決第14頁），非以葉○傑 警詢之陳述作為認定賴朝陽犯罪之證據，與法自無違背。 ⒋「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載 之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生 福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或 鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量 及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒 性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非 他命之鹽酸鹽。葉○傑於警詢、偵訊時固稱104 年4 月30日 其向賴朝陽購買海洛因時，另有向賴朝陽要一點點「安非他 命」等語。惟此僅係一般口語習用之稱呼，以現時國內施用 毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常 ，鮮有為「安非他命」者，參以賴朝陽被查獲時之尿液檢驗 報告，結果亦為甲基安非他命陽性反應（見104 年度毒偵字 第5162號卷第11頁），其自無轉讓安非他命供葉○傑施用之 可能，顯示葉○傑所稱之「安非他命」實乃「甲基安非他命 」之誤，原判決未予說明，固欠周延，惟不足認原判決即應 為不同事實之認定，於判決之結果並無影響，尚非理由矛盾 。
⒌刑法上之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為 、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為 他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或 結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。數行為間雖具 有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因 此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或 較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬 ，不另行單獨論罪。事實欄三、㈠、3 認定賴朝陽基於持有 第二級毒品純質淨重20公克以上犯意，於104 年3 月30日下 午9 時46分許，在新北市○○區○○路00號附近某處，向許 盟宗、江倩雯以新臺幣（下同）95,000元之代價，購買甲基 安非他命1 包（重量約250 公克，純質淨重逾20公克），並 於104 年6 月23日凌晨1 時20分為警採尿前回溯96小時內某 時，在新北市○○區○○路00巷0 號2 樓李振儀（經原審法 院另案判決確定）住處，取出部分甲基安非他命施用1 次。 理由欄說明賴朝陽持有甲基安非他命純質淨重超過20公克，
其施用甲基安非他命之輕行為，當為持有超過法定數量之重 行為所吸收，不另論罪（見原判決第6 、21頁）。係以持有 及施用行為具有重行為、輕行為之吸收關係，依較重之持有 甲基安非他命純質淨重超過20公克罪論擬，其事實欄記載基 於持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯意，自無不合。 ⒍原判決已說明許盟宗於警詢、偵訊雖供稱其毒品來源為「林 ○孝」，經第一審函請北市刑大等機關查明，並未查獲林○ 孝有許盟宗所指之犯罪事證（見原判決第27頁），原判決未 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，與法自無不合 。且卷查，許盟宗雖另供稱附表一編號2 販賣與賴朝陽之甲 基安非他命來源為綽號「小支」之人。經原審函請北市刑大 查明有無查獲「小支」之人及犯罪事證，經覆以：「另許嫌 所供述綽號『小支』之人，經查本名為林○宏，渠所涉嫌之 毒品不法犯行，前經共辦單位本局內湖分局報請臺灣士林地 方法院檢察署指揮偵辦，並對渠所持用之行動電話向臺灣士 林地方法院聲請通訊監察，惟為院方所駁回，亦未能查獲到 案，併予敘明」，有該機關105 年11月25日北市警刑大六字 第00000000000 號函可稽（見原審卷二第41頁），既查無許 盟宗所稱「小支」（林○宏）之販賣事證，自與前揭減免其 刑規定不合，原判決未予減免其刑，亦無違誤。 ⒎刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免 對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得 否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合 情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯 性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全 部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，始得依想像競合犯論 擬。附表一編號3 、4 部分，原判決已說明許盟宗係於不同 時、地，向不同之人先後販入甲基安非他命、海洛因，其各 次犯罪時間、地點均可明顯區隔，分屬不同之販入行為，顯 各係另行起意為之，應各自獨立評價而成立二罪（見原判決 第19、20頁）。並無不合。
⒏賴朝陽上訴意旨1 、2 ⑴、許盟宗上訴意旨1 、2 、3 ，核 係就原判決已明白論斷，或屬原審採證認事職權之行使，或 前揭與判決本旨不生影響之事項，徒憑己意任意指摘，自非 適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認
定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人 聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請 調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調 查，皆無違法之可言。李清安於警詢時陳稱所販賣之甲基安 非他命來源為「李○宏」其人，經第一審函請臺北市政府警 察局內湖分局查明有無因而查獲「李○宏」其人犯罪事證， 經覆以：「查被告李清安僅稱毒品上游為『李志宏』，惟並 未提供年籍、住居所、電話等具體資料供查緝，實難追緝其 毒品來源」，有該函文存卷可稽（見第一審卷一第203 頁） ，李清安並未供出「李○宏」之具體特徵資料，致偵查機關 人員無法為有效調查或偵查作為，原審審判期日，李清安及 其辯護人對該證據調查結果並無意見，經審判長訊以「尚有 何證據請求調查」時，亦均稱「無」，有原審審判筆錄可稽 （見原審卷二第99、104 頁），李清安及其辯護人既未聲請 調查證據，原審因認李清安犯罪事證已臻明確，未再為其他 證據調查，難認有調查證據職責未盡及理由不備之違法。又 本院為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查，李清 安上訴本院始主張其另一毒品來源為「許盟宗」，自非依據 卷內資料執為指摘。李清安上訴意旨1 核非上訴第三審之適 法理由。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除 其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法 ，據為上訴第三審之理由。原判決已說明除賴朝陽所犯附表 三編號2 、3 、李清安所犯附表二編號1 、6 之販賣第一級 毒品部分，合於刑法第59條規定，而依該條規定酌減其刑外 ，許盟宗、賴朝陽、李清安所犯其餘之罪，並不符合該條規 定，自無適用餘地（見原判決第29至31頁）。綜觀許盟宗、 賴朝陽、李清安所犯其餘之罪犯行，均核無客觀上足以引起 一般人同情而堪以憫恕之情狀，原判決未依刑法第59條規定 酌量減輕其刑，既屬原審職權之裁量行使，自不得任意指為 違法。賴朝陽上訴意旨2 ⑵、許盟宗上訴意旨4 及李清安上 訴意旨2 ，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決未依刑 法第59條規定酌減其刑有何違背法令之情形，漫指原判決有 不適用法則之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。 ㈣賴朝陽、許盟宗、李清安其餘上訴意旨，經核係置原判決所 為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯， 及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行
使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第 三審上訴要件。
四、綜上，賴朝陽、許盟宗、李清安上訴意旨並未依據卷內訴訟 資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴俱 違背法律上之程式，予以駁回。
貳、胡秀香上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人胡秀香為被告賴朝陽之配偶， 不服原審判決，於106 年3 月17日提起上訴，並未敘述理由 ，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其 上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 吳 進 發
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日