最高法院刑事判決 106年度台上字第4082號
上 訴 人 陳志峰
選任辯護人 楊惠雯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國106年3月30日第二審判決（104 年度上訴字
第784號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第16
562、16737、16739、17262號，103年度偵字第1386、1583、278
0、4801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認為上訴人陳志峰有原判決犯罪事實欄（下 稱事實）一㈠所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予黃國林 ，及事實一㈡所載之與王政傑共同轉讓甲基安非他命予邱育 柏等犯行明確，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人 販賣第二級毒品及共同明知為禁藥而轉讓各1 罪刑（均累犯 ，分別處有期徒刑7年6月、7月，併定應執行有期徒刑8年） ，並為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人所辯何以不足採 信，亦在理由內詳加指駁及說明。
三、上訴意旨略稱：
㈠證人黃國林於民國103年5月26日偵查時證稱：「（問：你是 否曾在102 年8月9日21時55分許，在台南市○○區○○街00 號後門向陳志峰購買新臺幣〈下同〉1500元安非他命〈以下 所稱之安非他命，係指甲基安非他命〉一包？）有。（問： 為何陳志峰否認有這件事？）他真的有這件事，我不會那麼 無聊誣陷他，而且電話通聯譯文都有，該次是陳志峰自己來 交付毒品給我，交易的錢我是之後才給他，這次譯文不是在 談遊戲點數的錢。」等語；證人（即102 年8月9日陪同陳志 峰與黃國林見面綽號「可愛的」之人）李惠申於106年3月14 日原審審理時證稱：「（問：播放102 年8月9日21時49分之 光碟內容，這次你有沒有去？）有，我有去。（問：你還記 得陳志峰去找黃國林做什麼？）他說要去拿東西，拿藥即安
非他命，陳志峰要去跟黃國林拿藥還是錢，我忘記了。（問 ：陳志峰有沒有拿藥給黃國林？）答：沒有。」該2證人就1 02年8月9日上訴人有無交付毒品給黃國林之事實供述不一， 且就雙方交易關係如何、如何成立該次交易、如何確認交易 對象係上訴人、通聯譯文內容何以認定雙方相約進行毒品交 易、毒品與1500元價金如何交付、何時交付等犯罪情節，仍 有待釐清。
㈡就金錢交付部分，依上開黃國林偵查中所述，黃國林僅稱「 交易的錢我是之後才給他，這次譯文不是在談遊戲點數的錢 。」並未證稱兩人於102 年8月11日15時1分13秒通話後有見 面及交付金錢之事，參以黃國林於103年1月7 日在警方提示 通訊監察譯文內容經其確認無誤之後，仍稱「正確金額我忘 了」云云，則原判決事實所載「迨同年月11日收取價金新臺 幣1,500 元」等語，未於理由欄記載其憑以認定之證據及理 由，即有判決不載理由之違法。
㈢就通聯譯文內容，原判決附表（下稱附表）一編號⑴至⑶所 示102 年8 月9 日之通話內容中，雖有相約見面之事實，但 僅係一般人相約見面之言談，並無任何毒品交易者為避免查 緝而隱晦不明之字句，且黃國林於偵訊中作證時不曾就附表 一所示通話內容為毒品交易之證述，僅稱「不是在談遊戲點 數的錢。」然究竟是否在談102 年8月9日交易甲基安非他命 的錢？通話內容言及「200」、「300」、「1500」之數字， 與毒品交易有無關連？為何警詢中經提示該8 月11日通話內 容後，其仍供稱「正確金額我忘了」，則上訴人有無收受毒 品價金1500元非無疑問，此攸關上訴人是否確有販賣甲基安 非他命給黃國林之犯行，實有究明之必要。
㈣本案中，指證上訴人販賣毒品者，僅有黃國林1 人，惟於本 案相關偵辦過程中所顯示，黃國林販賣甲基安非他命之對象 有7人，毒品來源另多達5人，均經檢察官起訴，且經法院判 決31罪刑確定在案，足見其毒品交易往來對象人數眾多、交 易次數頻繁。又據李惠申於102 年11月21日在偵查中證稱： 「（問：共向黃國林買過幾次安非他命？）13、14次。」亦 即黃國林之毒品交易經驗豐富，本身毒品來源眾多不虞匱乏 ，案發當日為何會由一名甲基安非他命需求者李惠申，騎車 搭載上訴人前往販賣1500元之甲基安非他命給甲基安非他命 之供應者黃國林，豈非有違毒品交易常情而有可疑。則上訴 人、李惠申、黃國林三人間之毒品交易關係如何，未經上訴 人當面與之對質詰問，僅憑黃國林一人片面之詞，認定上訴 人涉犯販毒重罪，實嫌速斷。
㈤觀諸102 年11月21日警方對黃國林製作調查筆錄時，經警方
提供指認照片一覽表1 至20號供黃國林指認，黃國林共指認 上開20名其中有11名認識，都是其朋友，11名中有向蔡繼賢 、王俊閔、王政傑、張進忠及李政達等5 人購買過毒品，亦 即該次指認中，黃國林表示其認識之人不包括上訴人。嗣於 103年1月7 日，始於警詢筆錄記載結束之前，因警方詢及「 （問：現在警方再次提供指認照片一覽表1至6號供你指認， 除了你於偵詢筆錄指認之人外，還有無認識何人？平時如何 稱呼？所認識之人與你有何關係？是否有仇隙存在？有無合 法生意往來？指認之人有無金錢糾紛？）我認識編號7 ，他 的名字我不知道，朋友關係，我平日都叫他志峰。我與他沒 有仇恨或債務情形。」、「（問：上述你指認編號7 號與你 何關係？你是否曾向你所指述之人購買毒品？地點為何？共 幾次？）答：是朋友。我有向陳志峰購買過毒品，1 次而已 ，在我住處後門。」云云，則依黃國林所述，其與上訴人交 易次數僅1 次，於本案調查過程中兩人未當面對質，只有警 詢時以相片指認，如何確認該指認無誤，兩人間關係如何， 認識多久，見過幾次面，均有未明，不能完全排除誤認之可 能性。
㈥原判決既認檢察官於偵查中命證人黃國林具結作證所踐行之 告知義務有瑕疵，而適用刑事訴訟法第158條之4之規定，權 衡人權保障公共利益判斷其該項證言有證據能力，足見黃國 林偵查中之具結程序確有瑕疵可指，然其在審理中始終未曾 到庭踐行交互詰問，實已侵犯上訴人對質詰問之訴訟防禦權 。
㈦轉讓禁藥甲基安非他命部分，原判決主文載稱上訴人係「共 同明知為禁藥而轉讓」，惟事實一㈡，並無上訴人係與他人 基於「共同」明知禁藥之犯意而轉讓之記載，理由欄亦未敘 及「共同」犯罪，則原判決主文與事實、理由之記載不符， 而有判決不載理由或理由矛盾之違背法令；再者，證人邱育 柏於警詢、偵訊及法院審理中均一致陳稱，其毒品係王政傑 提供，且其在距案發時間較近之102 年11月21日接受檢察官 訊問時證稱：「（問：你在警詢中有另外承認102年9月8日2 1 時55分，王政傑有免費提供你安非他命一包？）是，這是 實在的，地點在我家龍埔街旁的空地，他有給我一包安非他 命，他說我們很久沒見了，就送我這一包安非他命，毒品是 真的。」等語，且原判決附表二與邱育柏之通話對象行動電 話門號0000000000，依原審調查認定係王政傑之父王森塗所 申辦，而自該通話內容以觀，通話當下二人間並未互相稱呼 或表明身分，直到經警查獲之後，邱育柏仍係認定102年9月 8 日無償轉讓一包甲基安他命之人係王政傑，並非上訴人，
此與王政傑交付邱育柏之甲基安非他命來源為何，係屬二事 ，原審未說明不採納邱育柏歷次有利於上訴人證詞之理由， 有判決不載理由之違法。
四、惟按：
㈠關於黃國林於檢察官偵訊時之證述具有證據能力一節，原判 決已敘明：刑事訴訟法第180條、第181條、第185條、第186 條第2 項規定，訊問證人應先調查其與被告有無法定之特定 身分關係，或證人有恐因陳述致具上開法定特定身分關係之 人受刑事追訴或處罰之情形者，應告以得拒絕證言。上開規 定雖係為保護證人而設，非被告所得主張，且既命具結作證 供述，當即與同法第158條之3「證人依法應具結而未具結， 其證言不得作為證據」之規定有間，然命證人具結作證所踐 行之告知義務倘有瑕疵，終究與違背正當程序未盡相符，應 認係屬違背法定程序取得之證據，而適用同法第158條之4權 衡人權保障及公共利益判斷其證據能力。查檢察官以證人身 分訊問黃國林，僅訊問其與王政傑有無法定之特定身分關係 ，雖漏未及於上訴人，然該等告知義務之規範保護目的本非 針對被告，難謂侵害被告權益，且可見檢察官意在依循法定 證據方法且未刻意規避告知義務，更係命黃國林具結後供證 ，上開瑕疵僅止於前行告知內容疏漏之程序未備，尚非情節 較鉅之「未以證人身分」或「以證人身分卻未命具結」取供 。又上訴人之於黃國林而言，實際上確無得拒絕證言之特定 身分關係，倘檢察官踐行完備之告知，依卷存黃國林始終一 致之供述內容以觀，可預期其自主性之證言不致有異，無任 何心理受強制之情，就上訴人深具社會危害性販毒重罪之證 明作用，有外部之信用擔保。綜上斟酌人權保障及法益保護 公共利益之衡量，應認黃國林偵訊具結所為關於上訴人販毒 之證言有證據能力（見原判決第3至4頁）。再者，原判決並 敘明：上訴人及其辯護人聲請傳喚黃國林到庭對質詰問，前 經第一審及原審迭次傳喚、拘提無著，且屢查並未在監在押 ，更查悉其因另案逃匿前於105年5月26日即遭通緝，迄未緝 獲。業經事實審法院極盡能事傳喚且拘提無著，均未能使黃 國林到庭，且其另案遭通緝現仍逃匿中，陷於事實上不能使 其到庭接受上訴人對質詰問之狀態，經原審於審判期日，踐 行法定證據調查程序，提示黃國林歷來不利供證（含作為彈 劾其偵訊具結證言證明力之警詢供述）並告以要旨，予上訴 人及辯護人詳細斟酌並表示證據價值之意見，而為充分之申 論辯護，綜覈卷附通訊監察書暨通訊監察譯文（如附表所示 ）及上訴人之辯詞，斟酌取捨而為證明力之判斷並認定事實 。因而認：並未侵越上訴人對質詰問權等旨（見原判決第 7
至8 頁）。核其論斷，於法尚屬無違，尚無上訴意旨㈥所指 侵犯上訴人對質詰問之訴訟防禦權。
㈡證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事 實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則 及經驗法則，即不容任意指為違法。又證據係由法院自由判 斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審 法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予 以採取，原非法所不許。再同一證人前後證述彼此不能相容 ，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言 ，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內 說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於 判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。經查： 1.原判決係依憑黃國林於偵查中之證述，佐以：①上訴人肯認 附表一所示之4 則譯文均係其與黃國林間之通話，亦不否認 曾在臺南市○○區○○街00號黃國林住處後與之碰面之事實 ；②細繹附表一編號⑴至⑶之通訊監察譯文，所示通話時間 為102 年8月9日20時11分許起，迄同日21時49分許止；黃國 林提及「你先過來我這裡」、「家這裡啦，你一開始來找我 這裡，不是我哥那邊」，上訴人回應「你出來後面等我」， 關於地點，渠等係指黃國林上述住址無誤，核與李惠申於原 審證述：當天陪同上訴人去新化找黃國林，有見到面等語一 致。上揭事證均與黃國林所指證毒品買賣交易之時空背景吻 合，洵有稽據；③關於黃國林證述向上訴人購買毒品甲基安 非他命「交易的錢我是之後才給」等語，參照附表一編號⑷ 所示譯文，上訴人於該則102年8月11日與黃國林之通話中提 及「……前日（即同年月9 日）不是還欠我……」、「你等 一下要先拿1,500 元還我嗎？」，而黃國林回應「嗯，嘿啊 」，且上訴人亦坦認「有收到黃國林所交付的錢，但金額忘 記了」（原審逕認上訴人係供承收到1500元，固與卷證資料 未盡吻合，惟以上訴人自承有收到錢，及再參諸上開通訊監 察譯文之對話，原審認上訴人有收到1500元，仍與事證相符 ）；及④上訴人自承黃國林有向其詢問過購買第二級毒品甲 基安非他命的事宜等情。並指駁：①上訴人於警詢曾辯稱附 表一編號⑶所示通聯係李惠申與黃國林間之通話，其只是陪 同李惠申去找黃國林購買甲基安非他命云云，嗣經原審再度 勘驗該則通訊監察錄音，確認此乃上訴人全程發聲與黃國林 間之通話無訛，而足見上訴人辯稱只是陪同李惠申去找黃國 林購毒云云，乃委罪飾詞，據此亦可推知李惠申證述該則通 聯係上訴人去找黃國林購毒之模糊證言與事實不符；②上訴 人於警詢時即供認上開附表一之話語，是有關黃國林詢問購
買甲基安非他命之事，詎其事後改稱：該則通聯關於還錢之 對話，是指購買遊戲點數的錢云云，已然矛盾。何況，上訴 人就遊戲點數之辯詞陳以：「應該是mycard，總共才300 元 」、「……是點數的錢……大概每次購買都是300、300，他 不會一次給我超過1,000」，亦與該則譯文所顯示之金額「1 ,500 元」歧異，益徵其有關該金額係遊戲點數的錢等辯詞 不實（見原判決第5至8頁）。因而認定上訴人有原判決事實 一㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其採證認事 職權之行使並不違背證據法則，於法核無不合。上訴意旨㈠ 、㈢任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。
2.原判決已敘明：上訴人持用0000000000號行動電話，與持用 0000000000號行動電話之黃國林聯絡甲基安非他命交易事宜 ，並於102 年8月9日21時55分許（即附表一編號⑶通話稍後 ），在其住處後門，向親自前來之上訴人購買甲基安非他命 ，價金是「之後」始給付予上訴人等情，已據黃國林於偵訊 時結證在卷（見原判決第5 頁），復有上述1.之證據補強， 且此所謂「之後」，亦從上訴人於102年8月11日與黃國林之 通話中得到佐證，並無上訴意旨㈡所指之判決不備理由；至 於黃國林雖於警方提示102年8月11日其與上訴人通訊監察譯 文時，稱：正確金額忘記了等語，惟其回答之全文為：「是 我與陳志峰的通話無誤，內容是我要還陳志峰上次購買毒品 安非他命金額，正確金額忘記了。」，依其於警詢之證述， 仍確認該11日之通話是其要還上訴人9 日交易毒品的錢，且 該通訊監察譯文顯示為1500元，黃國林亦答以：嗯，嘿啊等 語，再參以：上訴人自承有收到錢等情。可見，黃國林於警 詢中所稱之「正確金額忘記了」尚不足以彈劾或否定上訴人 於102年8月11日有收取價金1500元之事實。 3.黃國林除本身販賣毒品甲基安非他命外，另亦有向他人購買 毒品甲基安非他命，且李惠申亦為其販賣者之一等情，有卷 附資料可憑，其中黃國林販賣毒品甲基安非他命予李惠申部 分，李惠申均具體指認，惟此次其則明確稱係陪同上訴人一 同前往，亦核與通訊監察譯文相符，足見此次非為李惠申向 黃國林購買甲基安非他命至明。則本次由李惠申騎車搭載上 訴人前往販賣1500元之甲基安非他命給黃國林，與黃國林平 常即有販賣及購買毒品之情並未違背。上訴意旨㈣仍憑己見 而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
4.上訴人與黃國林係朋友關係，為二人所不爭執，又其二人對 於附表一之通訊情形，亦均確認係其等二人所為之通話內容 ，復於附表一編號⑶通話後見面，且上訴人平常又有替黃國 林購買遊戲點數之情況，再加上本次並有李惠申陪同前往，
此與一般未曾謀面或僅短暫見過面者，顯有不同，自無誤認 之可能，上訴意旨㈤未依據卷內訴訟資料具體指摘，仍非第 三審上訴之合法理由。
5.原判決認上訴人有與王政傑共同轉讓禁藥甲基安非他命予邱 育柏，係依憑①證人王政傑、邱育柏之證述；②上訴人自承 以王政傑持用0000000000門號手機與邱育柏為如附表二編號 ⑴之通話，且內容係攸關邱育柏要問第二級毒品甲基安非他 命的事情，後來其叫王政傑過去跟邱育柏處理等語，而關於 上開通話之緣由，邱育柏於第一審證稱：「我曾問過被告（ 指上訴人）有沒有這種東西（指甲基安非他命），然後被告 拿王政傑的電話打給我」、「（你說打第一通電話〈指附表 二編號⑴所示通聯〉之前，你主動打電話給被告問他有無甲 基安非他命？）是」、「（你當時打被告的電話詢問時，你 是想跟他買還是想跟他要？）我是想跟他要」等語，已明確 證稱其曾向上訴人詢問是要索取甲基安非他命，不是購買， 所以才會有該則通聯對話。由是足證邱育柏索取甲基安非他 命之對象係上訴人而非王政傑；③觀諸上訴人於附表二編號 ⑴所示通話中對邱育柏稱以「等一下小哲（指王政傑）會過 去找你」、「等一下我會叫他打給你啦」、「他等一下大完 便就會過去找你了」，且就邱育柏回稱「是怎樣，為什麼是 他啊？」之疑惑時，對邱育柏告以「我現在回到家，我在跟 部隊回報，在我家這裡，我老爸不高興我出出入入」等為難 之事，對照上訴人坦言上開對話是「邱育柏要問第二級毒品 甲基安非他命的事情，後來我叫王政傑過去跟邱育柏處理」 等語，復觀稍後確有王政傑、邱育柏為附表二編號⑵、⑶通 話及交付、收受甲基安非他命，且上訴人亦不否認附表二編 號⑵、⑶所示王政傑電話聯絡邱育柏之情事，呼應上訴人與 邱育柏稍早聯繫之內容，適足以佐證王政傑指證上訴人託其 交付甲基安非他命予邱育柏之情為真。④依王政傑與邱育柏 前揭一致之供證，邱育柏係無償收受王政傑來交之甲基安非 他命，該等無償之甲基安非他命究從何而來之疑義，就始終 坦認親手送交其物且認罪遭判處轉讓禁藥罪刑之王政傑而言 ，並無不實推諉於上訴人之必要。又王政傑供證與邱育柏碰 面交付甲基安非他命時，雙方並無對話，核與邱育柏供明「 王政傑拿給我就走了」等情一致，此無非上訴人已於上揭與 邱育柏如附表二編號⑴通話中聯繫妥當之故，在在顯示王政 傑交付予邱育柏之甲基安非他命係來自於上訴人所託給，邱 育柏證述甲基安非他命係王政傑所無償提供，並非來自於上 訴人云云，非但為王政傑所否認，更與上揭諸項客觀事證衝 突，要無可採。因而認定，上訴人透過王政傑之送交而無償
提供甲基安非他命予邱育柏等情（見原判決第8 至10頁）。 其採證認事職權之行使並不違背證據法則，於法核無不合。 上訴意旨㈦後段，猶就此再事爭執，自非適法第三審上訴理 由。
㈢依原判決事實一㈡所載：「陳志峰基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於102 年9月8日21時30分許，持具犯意聯絡之王 政傑所有0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動 電話之邱育柏聯絡無償提供甲基安非他命事宜，並告稱將囑 王政傑與之聯絡並前往交付。嗣王政傑於同時點48分許、52 分許，同以上開電話聯絡邱育柏，稍後並在臺南市永康區龍 埔街7-11超商旁空地，將僅可供單次施用之少量甲基安非他 命無償交付而轉讓予邱育柏。」（見原判決第2 頁）該事實 雖未記載「共同」二字，惟依其文義載明「與具犯意聯絡之 王政傑」，已可明確特定係與王政傑基於共同犯意，而由王 政傑實施行為，嗣於理由欄亦載明上訴人與王政傑就轉讓禁 藥犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨（見原判 決第11頁），並無上訴意旨㈦前段所稱之判決不備理由或理 由矛盾之違背法令。
五、經核上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或仍執陳詞再為事實 上之爭辯，或就事實審法院證據取捨之職權行使，憑持己意 泛言指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 李 英 勇
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日