最高法院刑事判決 106年度台上字第3525號
上 訴 人 姚○○（代號00000000000A，人別資料詳卷）
選任辯護人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
106年1月26日第二審判決（104年度侵上訴字第286號；起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第19390號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人姚○○（原判決載為A1）有其事實欄 （下稱事實欄）所載對未滿14歲之B 女（民國85年11月生， 人別資料詳卷；上訴人原與B 女母親同居，嗣於99年間結婚 ）為強制性交1次及成年人故意對少年B 女為強制性交2次之 犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決 ，改判論處上訴人對未滿14歲之女子強制性交1 罪刑，及成 年人故意對少年強制性交2 罪刑，並定其應執行刑為有期徒 刑9年。固非無見。
二、刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與 決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故 刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人 性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違 反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具 體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或 同法第224 條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被 害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態 者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思 自由無所妨害，故刑法第225 條仍予處罰；利用被害人因適 值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄， 或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣 勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯 誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成 熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未 違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意 思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227 條 、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾 維護各別處罰條文之規範功能。原判決就本件上訴人對B 女 性交之妨害性自主3 次犯行，分別依其被害年齡（事實欄一 之㈠：第一次犯行，B 女未滿14歲；事實欄一之㈡：第二次
犯行，B 女14歲以上未滿16歲；事實欄一之㈢：第三次犯行 ，B 女滿16歲、未滿18歲），就㈠論以刑法第222條第1項第 2 款之對未滿14歲之女子犯加重強制性交罪；㈡、㈢均論以 同法第221條第1項及兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1項之成年人故意對少年犯加重強制性交2罪。但原判決對 於上訴人實施強制方法部分，雖於事實欄一之㈠記載B 女見 上訴人「面露兇光且宥於其平日管教甚嚴，致B 女不敢反抗 」；事實欄一之㈡記載上訴人「違反B 女意願」；事實欄一 之㈢記載B 女「因不敢反抗，隨上訴人至其房內」，任由上 訴人對其為強制性交行為3次等情，然其所謂B女「不敢反抗 」上訴人對其性交，究指B 女性意思之形成與決定受有上開 何種程度之影響，尚欠明瞭；尤其㈡、㈢之犯行部分，上訴 人究竟以如何違反B 女意願之方法為之，原判決更未具體認 定說明，殊不足為適用法律及判斷其適用當否之依據。三、按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意 。又被害人關於被害經過之陳述，常意在使被告受刑事訴追 ，其證明力自較無利害關係之一般證人之證言薄弱，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有 補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不致僅以被害人之陳 述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該 陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實 性之證據而言，從而，此該必要之補強證據，自當與構成犯 罪事實具有一定關聯性，非僅在增強被害人指訴內容之憑信 性。原判決認定：上訴人確有前開強制性交犯行，係以B 女 迭於偵查、第一審審理時之陳述為主要論據（見原判決第20 頁第14至24列）。然依卷內資料：B 女於偵訊時陳稱：平常 和上訴人感情還不錯，發生困擾的事，會先告訴上訴人。如 果去哪裡或是買什麼，伊都會跟上訴人講等語（見第 19390 號偵查卷第62至63、65頁，一審卷第112、113 頁），核與B 女之母C女及B女繼弟於偵查中及第一審證述情形相符；B 女 之繼弟於偵查中甚至證稱：B 女與上訴人感情「很好」，「 差不多像男女朋友之間的好」等詞（見偵字第19390 號卷第 48 頁）。再參諸卷附上訴人與B女之合照照片（見「不得閱 覽偵查卷」上訴人所提證物四），可見上訴人將頭、臉依偎 在B女左肩，由B女持手機拍下，兩人均面帶微笑、神情愉悅 ，並有親密肢體接觸。似與一般遭受「強制性交」後之被害 人反應有異。原判決認定上訴人第一次犯行「面露兇光且宥 於平日管教甚嚴，致其不敢反抗」云云（見原判決第1 頁末 起第4至3列），似與卷證資料未符。又原判決認定上訴人對 B女所為上開3次強制性交犯行，其中事實欄一之㈡（第二次
犯行）部分，固有上訴人所不爭執之曾隱瞞B 女之母C 女於 101年8月22日，帶同B 女至婦產科診所施作人工流產手術一 情資以補強，然仍不足據此認定上訴人係以違反B 女意願之 方法而為此次犯行。實情如何，原審未詳加審究，遽行判決 ，自有可議。
四、刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，由具有特別知識 經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑 識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考 。刑事訴訟法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果， 應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第208條第1項規定： 「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命由實施鑑定或審查 之人為之」。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果 ，鑑定經過及結果如有疑義，法院必要時得通知實施鑑定之 人以言詞報告或說明，使鑑定結果更具客觀性與可信性。本 件原審囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院就B 女是否呈現創 傷後壓力症之症狀鑑定，該院105 年12月12日校附醫精字第 0000000000號函附精神鑑定報告書（見原審卷第149至156頁 ）載稱：「.... 鑑定結果為：B女所描述之創傷情境或可導 致創傷後壓力症，然而是否曾受性侵害，仍需由檢警系統調 查真相；整體考量其主觀陳述及客觀證據，其創傷嚴重度仍 有未明之處，「假設」B 女確受某程度、某種類之創傷，雖 臨床表現略似壓力症狀，包括：疑似侵入性症狀（重複的惡 夢）、部分規避反應、認知及情緒上的負面改變、心理測驗 中顯示對於男性性徵之負面投射、對男女性行為欠缺興趣等 ；然而其症狀嚴重度、臨床苦惱程度及生活重要領域功能減 損程度，皆較輕微或不明顯，「未達」DSM-5 診斷準則所描 述之創傷後壓力症。.... 雖B女有部分類似創傷後壓力症之 表現，仍無法依此推測B女『曾經』或『不曾』遭受創傷... . 綜合以上，.. 『假設』B女確曾受某程度以上之創傷，以 目前現有資料判斷其臨床表現，其尚未達創傷後壓力症之診 斷標準，但不能以有無創傷後壓力症之診斷作為B 女過去有 無達受性侵害之判斷依據B 女是否曾受性侵害」等語，語多 假設或不確定，似未肯定B女已達創傷後壓力症，雖認B女臨 床表現略似壓力症狀，即有疑似侵入性症狀（重複的惡夢） 、部分規避反應、認知及情緒上的負面改變、心理測驗中顯 示對於男性性徵之負面投射、對男女性行為欠缺興趣等情狀 存在，然亦未肯定該情狀究係因何壓力或「創傷」所引起， 或係為上訴人所致（依原審卷第130頁所檢附之B女健保就診
資料，B女除於101 年8月22日至婦產科實施人工流產外，亦 曾於104年9 月間至婦產科就診4次，據C女及B女所述，當時 亦係進行人工流產手術）。其原因為何，原審未予究明，逕 以B 女確因遭侵害而受有心理創傷，而採該鑑定報告為論罪 依據之一，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。
五、原判決另以上訴人經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警 察局）測謊鑑定結果，認其就「㈠你有沒有將生殖器插入（ B女）的下體？答：沒有；㈡本案你有沒有將生殖器插入（B 女）的下體？答：沒有等問題之回答，呈不實反應，作為 B 女指證之補強證據。惟測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事 實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀 察及記錄其回答時之呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等狀況，判 斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。測謊 鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟 及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲 傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量 化，測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之 結果。從而，測謊結果仍應在有其他客觀上可資信賴之積極 或消極證據存在情形下，始能作為輔助或補強心證之用。而 刑事警察局上開測謊鑑定，係以熟悉測試法及區域比對法測 試所得生理圖譜經分析量化結果予以判定，其中所謂區域比 對法，係以控制問題技術，問卷係制式結構，並採量化分析 以減少無法鑑判之結果，通常只允許案情中的單一事實行為 放入問卷，並設計出「有關問題、控制問題、中性問題、徵 候性問題」予以編組，測試施測者並給予分數，再依量化評 估判定（見陳振煜編輯「出國報告－測謊論文全輯」第24至 30頁，林故廷、翁景惠合著「測謊一百問」第178至180頁） 。本件上開問題㈠、㈡，似屬同一問題，依卷附測謊圖譜分 析量化表針對（ZONE）編號5 之題目，在呼吸、皮膚電阻、 心脈血壓之得分各為「+1、-1、+1」小計+1；「-1、-1、-1 」小計-3；「0、+1、+1」小計+2；而（ZONE）編號7問題得 分則各為「0、-2、+1」小計-1；「0、-1、-1」小計-2；「 0、-1、0」小計-1。0 、-4之總分-4，因區域有-3以下，或 總分在-4以下而判讀為不實反應（見原審卷第97至99頁）。 但前揭測謊中編號5、7之問題類同，似與上開問題分類設計 之編組有異，且未將性交之手段（究係出於和平或以強暴、 脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願之方法），列入提問範 圍。另其計分小計結果分別為「+1、-3、+2」及「-1、-2、 -1」，總合分別為0 、-4，自結果觀之，同一問題，分數差
距是否太大而無從逕認上訴人有不實反應？況依原審認定之 事實，上訴人所為之犯行，係97、101、102年前後不同之三 次犯行，能否認係「同一事件」，亦即單一事件之多面向測 試是否可涵攝同一加害人與同一被害人在不同時間所為之加 害行為，仍有疑義，原判決就此疑點，未予究明，遽為上訴 人不利之認定，尚嫌速斷。
六、刑事訴訟法第95條第1 款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑 及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知 。乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8 條 第1 項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使 防禦權，以維審判程序之公平。是法院就論罪法條，至遲應 於審判期日前踐行該程序，使被告知悉所涉罪名，以明防禦 範圍，而得以充分行使其防禦權，而確保權益。原判決援引 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，論處上 訴人犯成年人故意對少年強制性交2 罪，揆諸前揭說明，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對少年犯 罪之加重，係對被害人為少年身分之特殊要件，而特設之加 重處罰，屬犯罪類型變更，成為另一獨立罪名之規定，自亦 應予告知。本件起訴書及併案意旨書均未論及該罪名，而依 原審準備程序及審判筆錄之記載，受命法官及審判長告知犯 罪嫌疑及所犯之罪名，僅為「詳如起訴書、原審（指第一審 ）判決書及併辦意旨書所載（即刑法第221條第1項之強制性 交罪嫌）」（見原審卷第70、170 頁背面），而就應依兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項所論之加重罪名，並 未踐行告知之程序，即逕行論以該加重罪名，難謂適法。七、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且因原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以 為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日