最高法院刑事判決 106年度台上字第269號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官 呂光華
上 訴 人
（ 被告 ） 邱彪
選任辯護人 鍾典晏律師
吳孟良律師
張簡勵如律師
上 訴 人
（ 被告 ） 鄭碧珠
選任辯護人 萬建樺律師
上 訴 人
（ 被告 ） 邵雪珠
選任辯護人 李宗輝律師
蔡宏修律師
上 訴 人
（ 被告 ） 劉奕良
選任辯護人 陳建瑜律師
上 訴 人
（ 被告 ） 王宗立
上 訴 人
即 被 告 李緻嫻
上 二 人
共 同
選任辯護人 劉緒倫律師
呂偉誠律師
劉力維律師
上 訴 人
即 被 告 陳明豐
選任辯護人 張慶宗律師
上 訴 人
即 被 告 林威辰
選任辯護人 吳建寰律師
被 告 葉向榮
李念國
黃聖源（原名黃建基）
蔡信宏
上 一 人
選任辯護人 張慶宗律師
被 告 林宥丞
游馥瑜
上 一 人
選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
蔡皇其律師
被 告 許思為
林尚毅
上列上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國105 年5 月31日第二審判決（101 年度金上重訴字第59
號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字
第8373、8783、11321、13448、14315、14316、18543、19136、
23811、23813、25491、25492、25494、25495、27521 號，98年
度偵字第1123號，99年度偵字第8265號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於鄭碧珠所犯如其主文附表編號二之㈡、劉奕良所犯如其主文附表編號十三之㈧、林威辰所犯如其主文附表編號十四之㈡等有罪部分，林威辰被訴違反非保險業經營保險業務（銷售AIIT金融商品）無罪部分，及邱彪、邵雪珠、王宗立、李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐、蔡信宏、林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、本案犯罪事實計有㈠即原判決（下同）事實子「臺灣碳排放 交易股份有限公司銷售碳資產及光合碳基金」，㈡事實丑「 曼德琳全球碳基金」，㈢事實寅「洗錢」，㈣事實卯「台斯 達克集團」，㈤事實辰「違法經營信託業及銷售境外基金」 等5部分，合先敘明。
貳、撤銷發回部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人邱彪、邵雪珠及被告葉向 榮、李念國、蔡信宏、林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅部 分，上訴人鄭碧珠如其主文附表（下稱主文附表）編號二之 ㈡、王宗立如主文附表編號四之㈠㈡、劉奕良如主文附表編 號十三之㈧部分，上訴人即被告陳明豐如主文附表編號五之 ㈠㈡㈣、李緻嫻如主文附表編號六之㈠、林威辰如主文附表 編號十四之㈠部分之判決，改判論處⑴邱彪犯如主文附表編 號一之㈠㈡㈢所示3 罪刑（即事實子）⑵鄭碧珠犯如主文附 表編號二之㈡所示罪刑（即事實子之銷售碳資產部分），⑶ 邵雪珠犯如主文附表編號三之㈠㈡所示2 罪刑（即事實子之 銷售碳資產、光合碳基金部分），⑷王宗立犯如主文附表編 號四之㈠㈡所示2 罪刑（即事實子之銷售碳資產部分、事實
丑），⑸陳明豐犯如主文附表編號五之㈠㈡所示2 罪刑（即 事實子之銷售碳資產部分、事實丑），⑹李緻嫻犯如主文附 表編號六之㈠所示罪刑（即事實丑），⑺葉向榮犯如主文附 表編號七所示罪刑（即事實丑），⑻李念國犯如主文附表編 號八所示罪刑（即事實丑），⑼劉奕良犯如主文附表編號十 三之㈧所示罪刑（即事實卯之貳）；並就陳明豐、林威辰被 訴違反非保險業經營保險業務（銷售AIIT部分）及蔡信宏、 林宥丞、游馥瑜、許思為、林尚毅部分，均改判諭知無罪； 及維持第一審所為論處㈠王宗立所犯如其主文附表編號四之 ㈢所示罪刑（即事實寅），㈡陳明豐所犯如主文附表編號五 之㈢所示罪刑（即事實辰之銷售保單貼現部分），㈢李緻嫻 所犯如主文附表編號六之㈡所示罪刑（即事實寅），㈣林威 辰所犯如主文附表編號十四之㈡所示罪刑（即事實辰之銷售 境外基金部分）之判決，駁回其4 人上開部分在第二審之上 訴。固非無見。
二、關於事實子「臺灣碳排放交易股份有限公司（下稱臺灣碳排 放公司）銷售碳資產及光合碳基金」（即鄭碧珠所犯如主文 附表編號二之㈡、王宗立所犯如主文附表編號四之㈠、陳明 豐所犯如主文附表編號五之㈠，及邱彪、邵雪珠）部分 ㈠任何之供述證據，均應具備任意性之要件，始得為證據；當 事人否決被告以外之人審判外陳述之任意性，法院應就此要 件之存否先為調查、審認。必此之要件已然具備，始有再就 該審判外之陳述是否符合傳聞例外之規定為調查，並依自由 之證明為認定之必要。依刑事訴訟法第159條之2之規定，被 告以外之人在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳 述，如與審判中不符，其先前之陳述，具有較可信之特別情 況，且為證明犯罪事實所必要者，得為證據。所稱「具有較 可信之特別情況」屬於傳聞例外證據能力之要件，法院應比 較其前、後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信 ，與其先前供述之任意性要件有先後層次之別。得為證據之 被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此 即無證據適格之可言；但其審判外之陳述如僅具有任意性， 自亦無由得以推認已合致傳聞例外「具有較可信之特別情況 」之條件。本件原判決採用證人沈乃方、陳志中（同案被告 ）2 人於警詢、調查中之陳述，僅說明其等於第一審時均未 表示前開陳述係出於不法取供或外力干擾等情，即作為判斷 犯罪事實子部分之基礎。然原判決並未針對其2 人各自先、 後陳述之外部狀況為調查，並扼要說明其判斷之理由，不惟 採證違背證據法則，併有判決不載理由之違背法令，甚且以 陳志中上開供述前後一致，核與同案被告潘勝南、證人李佳
豪、許國書、蘇百舜、陳紀宗供稱內容大致相符，即認具有 可信性，似將對其證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇， 與其信用性之有無，係屬證據能力之判斷，二者混為一談， 亦有適用證據法則違誤之處。
㈡民國95年7 月1 日施行之刑法第28條、第31條第1 項係規定 因身分或其他特定關係成立之罪，不具特定資格之行為人與 有特定資格之人共同實行犯罪，將無特定資格之行為人擬制 為正犯。同法第31條第1 項但書並增訂賦予法院得依個案情 節決定是否減輕該擬制正犯刑度之裁量權，自以修正後之「 得減輕其刑」較有利於行為人。原判決犯罪事實子之三認定 ，邱彪與臺灣碳排放公司登記負責人鄭碧珠於95年7 月14日 有共同公司負責人應收之股款，股東並未實際繳納，而以申 請文件表明收足之犯意聯絡及行為分擔等情。如若無訛，則 邱彪違反前開公司法規定似係於刑法第28條、第31條第1 項 修正施行後所犯，不生新舊法比較問題，惟原判決理由欄子 乙、五、㈠、⒈之⑸逕依較不利於行為人之修正前刑法第28 條、31條第1 項規定，將邱彪與臺灣碳排放公司登記負責人 鄭碧珠依想像競合規定從一重論以違反公司法第9 條第2 項 前段、第1 項未繳納股款罪之共同正犯，難謂無判決理由不 備及適用法則不當之違誤。
㈢犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。經營證券投資信託業務，對公眾或受益人有虛偽行 為、詐欺行為或其他足致他人誤信之行為，處3 年以上10年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金 。證券投資信託及顧問法第8 條、第105 條第1 項定有明文 。原判決犯罪事實子之十三認定邱彪申請特定期間之良民證 ，使於我國境外設立之Global-Village Carbon Fund（下稱 光合碳基金），其基金帳戶銀行即渣打銀行香港分行誤以為 該基金經理人GLOBAL CARBON CAPITAL LTD.（中文名稱為英 國全球碳資產有限公司，下稱GCC 公司）之最大持股者即邱 彪無任何犯罪前科，同意開立基金帳戶之申請並設立完成後 ，邱彪即可開始對外募集資金，並足使投資人誤會邱彪確無 犯罪前科，符合基金帳戶銀行稽核要求等情，而違反證券投 資信託及顧問法第8 條第1 項第1 款之經營證券投資信託業 務對公眾為虛偽行為等情。原判決理由子、乙、二、（二九 ）、⒉之⑸僅敘明邱彪因前開向警察機關申請無犯罪紀錄期 間良民證之虛偽行為，光合碳基金可以開始對外募集收取投 資人之資金，並足使投資人誤認為光合碳基金之基金經理人 最大持股者或受益人確實無任何犯罪前科，符合基金帳戶銀
行稽核要求至明。惟依原判決理由子、乙、二之（二二）載 述，邱彪檢附上開特定期間之良民證，僅係該基金帳戶銀行 開戶相關規範之作業程序，是否足使投資人有誤信光合碳基 金之基金經理人最大持股者或受益人確實無任何犯罪前科， 原判決疏未說明，已嫌理由欠備。況原判決理由子、乙、二 、（二九）、⒋之⑴載述「光合碳基金之招攬、推銷係屬證 券投資信託事業之經營」，原判決亦認定邱彪在上開基金帳 戶申請完成後，方對外募集碳基金，如若無訛，則其申請良 民證之行為是否已屬證券投資信託及顧問法第8 條所規範之 「經營」行為，原判決就此未說明認定理由，遽認邱彪有違 反證券投資信託及顧問法第8條第1 項之規定，依同法第118 條、第105條第1項論處，亦嫌速斷。
㈣有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法 院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後 於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由 說明，互相適合，方為合法。
⒈以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或 不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不 相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀 行法第29條之1 定有明文。而違反同法第29條非銀行不得經 營收受存款之規定，將會受到同法第125 條之刑事處罰，基 於罪刑法定主義，必就犯罪行為人之行為如何符合構成要件 該當性，詳予明載，方為適法。原判決認邱彪、鄭碧珠、邵 雪珠、王宗立、陳明豐等人共同銷售如附表壹之二所示碳資 產之行為，係以收受投資而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者論以收受存款，從一重論處共 同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經 營銀行業務罪。惟就附表壹之二編號27、28、31、33、34、 36 、37 、41、42、48、51、55、57、68至72、75等投資者 ，並未載明投資利率或報酬，對是否該當「約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之構成要件， 漏未說明認定之理由，遽認上開各編號之投資者可列入邱彪 、鄭碧珠、邵雪珠、王宗立、陳明豐等人共同法人之行為負 責人非法經營銀行業務罪之範疇，顯有判決理由不備之違誤 。
⒉原判決事實欄子之七記載邱彪、鄭碧珠、邵雪珠、鄒惠斌、 王宗立、蔡永星、陳明豐、陳宏緯基於違反銀行法第29條與 信託業法第33條前段規定之犯意聯絡，推由王宗立指示百利 安德商務中心人員蔡永星、李惠娟（未據起訴）及不詳姓名 成年員工，並邀陳明豐參與銷售碳資產業務，而自96年3 月
9 日至96年4 月26日止銷售碳資產予如附表壹之二編號1 至 編號8 所示之投資人。待96年4 月26日以後邱彪與王宗立終 止合作關係，鄒惠斌亦離開，而陳宏緯進入臺灣碳排放公司 、GCC 公司擔任執行長後，至96年7 月底止，邱彪、鄭碧珠 、邵雪珠及陳宏緯仍承前犯意，先後招攬如附表壹之二編號 9 至編號11所示之刁迺妤、劉芸爾、翁娳娟等人投資購買碳 資產等情；復於事實欄子之十一載敘鄭世寬於在職期間，加 入邱彪、鄭碧珠、邵雪珠、陳宏瑋上述違反銀行法第29條與 信託業法第33前段規定之犯意聯絡，招攬如附表壹之二編號 25至78所示投資人申購碳資產等情，似認陳宏緯、李惠娟均 為銷售碳資產予如附表壹之二編號1 至8 所示投資人之共同 正犯，鄭世寬則為銷售碳資產予如附表壹之二編號25至78所 示投資人之共同正犯，然於理由欄卻未論述陳宏緯、李惠娟 、鄭世寬就上開各該犯行是否為共同正犯之理由，顯有事實 與理由矛盾，併有判決理由不備之違法。另事實子之十載述 陳志中及其等業務團隊全體成員均於97年1 月31日離開退出 銷售碳資產業務等情。惟理由子、乙、五㈠2.(9) 之C.卻記 載陳志中至96年11月離職止為共同正犯，亦有事實與理由間 矛盾之違誤。
⒊銀行法第125 條第1 項前段、第3 項之法人行為負責人非法 經營銀行業務罪，其最低法定刑為有期徒刑3 年，原判決就 陳明豐所犯上開之罪依刑法第31條第1 項（漏引第28條）規 定，成立共同正犯，並依同條項但書規定減輕其刑後，其最 低法定刑應係有期徒刑1 年6 月。乃原判決未說明陳明豐此 部分有其他應依法減輕其刑之情，卻僅量處低於最低法定刑 之「有期徒刑1 年4 月」，自有判決適用法則不當之違法。三、關於事實丑「曼德琳全球碳基金」（即王宗立所犯如主文附 表四之㈡、陳明豐所犯如主文附表五之㈡、李緻嫺所犯如主 文附表六之㈠，及葉向榮、李念國）部分
㈠刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所 可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審 判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或拒絕陳述之情形下，承 認該等審判外之陳述，得為證據之規定。然此項未能供述或 不能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在 之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在， 即無本條規定之適用。原判決理由丑、甲之六就證人林聖斌 經第一審合法傳喚未到庭，復依其兄長傳真陳報狀記載林聖 斌在荷蘭就業等情，說明林聖斌滯留國外，所在不明，審酌 其於警詢筆錄製作時離案發最近，記憶應較清晰，且為證明 犯罪事實存否所必要，如何無外力干擾，且陳述內容與王宗
立之供述、證人賴瀧瀅之證言暨案內證據資料相符等情，堪 認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而具有證據 能力等語。惟本件第一審係於 101 年 8 月 31 日為判決， 迄原審於105年5月31日為第二審判決，相隔近4 年之久，原 判決所認林聖斌無法到庭陳述之原因，是否已不存在，尚非 無疑。原判決自行懸揣，遽謂林聖斌有不能陳述之情形，依 上開規定認其警詢供述得為證據，其法則之適用難謂適當。 ㈡有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表 方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載， 為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內 敘述其憑以認定之依據，方屬適法。又有罪之判決，其所認 定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即屬 證據上理由之矛盾。
⒈原判決理由欄丑、甲之四、五及九之㈡分別說明陳明豐之警 詢及葉向榮之警詢、未經具結之偵查中供述均無證據能力之 理由。惟原判決理由丑、乙、二之㈢至㈥、㈨、㈩仍引用前 開無證據能力之供述，作為認定犯罪之依據。
⒉原判決事實丑、六、㈠之3 與理由丑、乙、二、之3 均記 載楊玉愛指定帳戶收受匯款「2,225.64歐元」，惟附表貳之 一編號2.卻載述「2,335.64歐元」。 ⒊原判決事實丑、六、㈠之7 與附表貳之一編號11、12均記載 宋孝祖兩次投資金額各為「100,000 歐元」，惟理由丑、乙 、二、之7 卻記載宋孝祖匯款投資金額各為「10,000歐元 」。
⒋原判決事實丑、六、㈠之8 與附表貳之一編號13均記載陳邱 淑惠投資金額為「45,000歐元」，惟理由丑、乙、二、之 8 卻記載陳邱淑惠匯款投資金額為「10,000歐元」。 ⒌原判決事實丑、六、㈡4 之⑵與理由丑、乙、二、、4 之 ⑵均記載盧春枝投資金額為「20,000歐元」，惟附表貳之二 編號14卻載述為「12,000歐元」。
⒍原判決事實丑、六、㈡、4之⑶與理由丑、乙、二、、4之 ⑶均記載歐秀紋投資金額為「20,000歐元」，惟附表貳之二 編號27卻載述為「10,000歐元」。
⒎原判決事實丑、六、㈡、6之⑵與理由丑、乙、二、、6之 ⑵均記載陳德蘭投資金額共為「12,000歐元」，惟附表貳之 二編號30卻載述共為「21,000歐元」。 ⒏原判決事實丑、六、㈡之23與理由丑、乙、二、之23均記 載李慈娟96年9 月17日投資金額為「1,000 歐元」，惟附表 貳之二編號25卻載述為「10,000歐元」。 ㈢原判決理由欄丑、乙、四、㈡之1 論述「王宗立係犯銀行法
第125 條第3 項、第1 項（違法吸金罪）、證券投資信託及 顧問法第118 條、第105 條第1 項（法人之負責人經營證券 信託業務違反不得有詐欺或虛偽之情事，原判決誤載為第10 8條）、刑法第216條、第215 條（行使業務上不實登載文書 罪）、公司法第19條第2項、第1項（外國公司未經認許而為 法律行為）、證券投資信託及顧問法第107條第1款（未經許 可經營證券投資信託業務）、同條第2 款（未經許可在中華 民國境內從事銷售境外基金）、信託業法第48條（違反第16 條信託業經營之業務項目）等罪，被告係以一行為觸犯數罪 名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重或情節較 重之銀行法第125條第3項、第1 項處斷」，復於理由欄丑、 乙、四、㈡之3 載述李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐就王 宗立所犯公司法第19條第2項、第1項、證券投資信託及顧問 法第118條、第105條第1項部分以外，仍依刑法第31條第1項 前段、第28條規定論以共同正犯等情，惟原判決理由欄丑、 乙、四、㈡之2 卻說明「至於被告李緻嫻、葉向榮、李念國 、陳明豐所為，均係犯銀行法第125條第3 項、第1項（法人 之行為負責人違法吸金罪）、證券投資信託及顧問法第 107 條第1款（未經許可經營證券投資信託業務）、同條第2款（ 未經許可在中華民國境內從事銷售境外基金）、信託業法第 48條（違反第16條信託業經營之業務項目）等罪，其等均係 以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重或情節較重之銀行法第125 條第3項、第1項處斷。 」對於李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐是否成立刑法第21 6條、第215條之行使業務上不實登載文書罪，理由間前後論 述似有不一，有判決理由矛盾之違誤。另原判決理由欄丑、 乙、四之㈠就王宗立、李緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐等 人如何犯違反信託業法第16條、第48條規定，漏未說明，逕 論其等有違反前開信託業法之規定，亦有判決理由不備之違 法。
㈣銀行法第125 條第1 項前段、第3 項之法人行為負責人非法 經營銀行業務罪，其最低法定刑為有期徒刑3 年。又刑法第 31條第1 項但書，僅係得減輕其刑之規定，並非必減，即係 實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項。原判決就李 緻嫻、葉向榮、李念國、陳明豐所犯上開之罪依刑法第31條 第1 項前段、第28條規定，與王宗立成立本罪之共同正犯， 在未載敘依刑法第31條第1 項但書酌量減輕其刑或有任何其 他減輕刑度之事由下，乃分別論處其等有期徒刑1 年10月、 1 年10月、2 年、2 年4 月，依上述說明，原判決此部分量 刑顯屬違法。
四、事實寅「洗錢」（即王宗立所犯主文附表四之㈢、李緻嫺所 犯主文附表六之㈡）部分
㈠洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利 益之來源合法化。是105 年12月28日修正公布前洗錢防制法 第11條第1 項、第2 項之洗錢罪，依同法第1 條、第2 條之 規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處 罰之犯意及行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應 就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之 財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權 利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危 及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行 為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而 係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得 或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用 或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為。原 判決事實寅之一既認定王宗立、李緻嫻係向不知情之李惠娟 、百利安德投資顧問有限公司員工賴莉玲、謝雅瑄（原名謝 旻珊）及李緻嫻之母王秀錦等人借用帳戶，或於需用時逕行 填載金額提領，或供支付其他商家、繳納稅款、支付員工薪 資、核發佣金等用途，以隱匿其等因重大犯罪所得，而有如 原判決事實欄寅之二編號一至十一等分別自Tao Investment Management Company Limited匯款至上開帳戶，再由謝雅瑄 依李緻嫻指示，將各該款項兌領或轉匯等情。如果所認無誤 ，則上開兌領或轉匯款項之作為，是否旨在避免追訴、處罰 ，而使其所得金錢之來源合法化，或改變其財產之本質，而 該當於修正前洗錢防制法第2 條之洗錢行為，抑或僅係行為 人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之 處分行為，原判決並未進一步詳為說明，遽論王宗立、李緻 嫻本件洗錢犯行，自尚嫌速斷。
㈡原判決事實欄寅之二編號九記載「金額（EUR ，歐元） 37, 618.00」，惟事實欄寅之十一卻載述「前開編號九之371,61 8歐元」；及事實欄寅、八、㈢之⑵載為「轉帳給陳文惠2,4 16歐元」，然理由欄寅、乙、六之㈣卻認定上開轉帳予陳文 惠之金額為246 歐元。原判決就前開事實間及事實與理由間 之矛盾，未說明為不同認定理由，有判決理由不備併事實與 理由間矛盾之違法。
五、關於事實卯之貳「台斯達克公司特別股」（即劉奕良所犯主 文附表十三之㈧）部分
㈠刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，以足以生損 害於公眾或他人為構成要件。此項「足以生損害於公眾或他
人」之構成犯罪事實，不僅應明白認定其事實，且須於理由 內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。原判決認 定劉奕良違反證券交易法、行使偽造私文書、偽造有價證券 之犯行明確，因而撤銷第一審關於劉奕良違反證券交易法部 分之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處劉奕良共同犯證 券交易法第171 條第1 項第1 款之詐偽罪刑。惟理由內就劉 奕良行使偽造時任台斯達克資產管理股份有限公司（下稱台 斯達克公司）負責人鍾榮吉印章，變更公司章程以發行特別 股，未經台斯達克公司、鍾榮吉授權而與投資人簽訂特別股 認購契約，就上揭不實之特別股認購契約之行為，如何足以 生損害於公眾或他人，未為必要之說明與論載，自有理由不 備之違法。
㈡劉奕良行為後，證券交易法已於101 年1 月4 日修正公布， 將同法第175 條規定之違反同法第22條未向主管機關申報生 效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰，自2 年以下 有期徒刑提高為5 年以下有期徒刑，罰金部分自新臺幣 180 萬元以下提高為1,500 萬元以下，並移列至第174 條第2 項 第3 款規定，原審於105 年5 月31日裁判時，前揭條文亦已 修正，原審未為新舊法之比較適用，逕論以現行法第175 條 ，顯有違誤。又原判決犯罪事實欄卯、貳之四認定台斯達克 碳資產公司有未向主管機關申報生效，即募集特別股等情， 於理由欄卯、乙之貳、二、及肆、二、㈠分別載敘，台斯 達克公司未依規定辦理有價證券之發行，違反公司法、證券 交易法第22條規定，屬違反證券交易法第175 條，應依該條 論科等語。惟原判決就上揭行為究係販售台斯達克公司抑或 台斯達克碳資產公司之特別股，前後論述已有不一，且未說 明理由，亦有事實與理由間矛盾之違法。
㈢原判決事實欄卯、貳之四認定台斯達克公司違法銷售特別股 之期間為96年9 月12日起，迄97年5 月28日止，共銷售如附 表參之一所示之特別股，然其中編號79所記載之投資日期為 97年6 月2 日，與前開所載期間之末日未合，難謂原判決無 事實前後矛盾之違法。另理由欄卯、乙、貳、二之㈨所敘明 之多筆投資明細，亦與附表參之一或事實欄所載內容多有不 符（例如附表參之一編號38記載何妮娟共投資520 萬元，惟 該理由欄載述何妮娟共投資75萬元；該理由欄記載高國崗投 資98萬2 千元、林碧麗投資170 萬元、永捷企業社投資 350 萬元、江秀玲投資12萬元、葉木源共投資50萬元，惟附表參 之一均未述及；該理由欄載述魏鏽紫〈原名魏秀芬〉投資60 萬元購買台斯達克公司特別股，惟犯罪事實欄卯、貳、八之 ㈡及理由欄卯、乙、肆、二之㈣均記載魏鏽紫係購買台斯達
克綠能設備科技股份有限公司〈97年4 月更名前為台義建設 股份有限公司〉之特別股等），案經發回，亦應一併注意及 之。
六、事實辰「違法經營信託業及銷售境外基金」（即陳明豐所犯 主文附表五之㈢、林威辰所犯主文附表十四之㈡）部分 ㈠陳明豐部分
⒈按信託業法第16條規定，信託業經營之業務項目如下：一、 金錢之信託。二、金錢債權及其擔保物權之信託。三、有價 證券之信託。四、動產之信託。五、不動產之信託。六、租 賃權之信託。七、地上權之信託。八、專利權之信託。九、 著作權之信託。十、其他財產權之信託。原判決事實欄辰、 一之㈡認定陳明豐明知美國Robin Hood Group（下稱羅賓漢 集團）未經我國主管機關核准經營信託業，與羅賓漢集團之 人員Jennie Cook 及陳明豐所招募之業務人員，基於共同之 犯意聯絡，向不特定之投資人招募信託資金，即投資羅賓漢 集團公司所購入之貼現保險單等情，復於理由欄辰（原判決 贅載巳）乙、壹之一依憑金融監督管理委員會（下稱金管會 ）104 年2 月13日函文，敘明羅賓漢集團並未經主管機關核 准以經營信託為業之機構（見原審函查資料卷1 第12頁）， 惟稽之上開函文內容，並未載稱羅賓漢集團係以經營信託為 業之機構，原判決說明已與卷內證據資料不盡相符，有證據 上理由矛盾之違失。且原判決亦未載述羅賓漢集團有經營信 託業法第16條各款所示業務項目之理由，遽以認定羅賓漢集 團為信託業，亦有判決理由不備之違法。
⒉依原判決犯罪事實欄辰、一之㈠、㈡及㈢分別認定，保單貼 現係壽險保單受益權之轉讓契約，保單貼現經營者支付一定 金錢予被保險人，買受未來保險金之請求權，並於被保險人 生存期間繼續繳納保險費，以維持保險單之效力，俟被保險 人死亡，保單貼現經營者即取得請求保險人支付保險金之權 利。保單貼現商品係保單貼現經營者於購入保險單後，再招 募投資人投資特定之保險單，俟保險事故發生時，投資人依 投資之比例領回投資之款項及利潤。本件羅賓漢集團所招募 之保單貼現投資係經保險受益人有償轉讓，其經營之方式為 保單貼現經營者須與保管人訂立信託契約，委由保管人擔任 受託人，以共同信託帳戶保管投資人所匯入之投資款項，保 單貼現經營者與保險受益人訂立保單貼現契約後，取得保險 受益人於保險事故發生時之保險金給付請求權，其再行招募 投資人，與投資人間所訂立之共同投資保單貼現受益人權利 轉讓契約，以此方式向不特定人募集之投資資金，並為該不 特定多數人之利益運用之信託資金。羅賓漢集團係委任
Cornerstone Escro 公司為投資人投資其購入之貼現保險單 之信託財產保管人，Cornerstone Escro 公司於收到款項後 ，即會通知該投資人，並由羅賓漢集團之業務人員交付記載 相關投資資訊之送件資料確認書予投資人，羅賓漢集團並提 供每位投資人附件Ａ，載明每年報酬率為10％至15％之間等 情。似認羅賓漢集團與受其委任之信託財產保管人Cornerst one Escro 公司間訂有信託契約，經業務員招募之各該投資 人與羅賓漢集團間係成立共同投資保單貼現受益人權利轉讓 契約，各該投資人間與Cornerstone Escro 公司並無存在契 約關係。如若無訛，則陳明豐招募不特定投資者投資羅賓漢 集團之保單貼現商品，究係募集資金赴外國投資所訂立之投 資契約抑或是法人行為負責人違反非信託業不得辦理不特定 多數人委託經理信託業務之規定，前後說明不相一致，難謂 無判決理由矛盾之違誤。
㈡林威辰部分
⒈按證券投資信託及顧問法第16條第1 項規定任何人非經主管 機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從 事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。同法第5條第6款 規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具證券投資信託 基金性質者。所謂證券投資信託，係指向不特定人募集證券 投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商 品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；證券投資信託 基金則指證券投資信託契約之信託財產，因受益憑證募集所 取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，同法第 3條第1項、第5條第4款分別定有明文。由上開條文規定可知 ，該法第16條第1 項所稱之「境外基金」，係指於我國境外 設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑 證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關 核准項目之投資或交易之基金而言。原判決犯罪事實欄辰之 二，認定林威辰與外圍業務員共同向不特定人銷售Life Settlement Fund（下稱澳洲LSF基金，此基金主要投資項目 為購買貼現保單）、Mosaic Life Settlement Microfund（ 美國摩西保單貼現資產擔保證券微型基金，下稱美國摩西微 型基金）之投資商品均為境外基金之理由，無非係依憑林威 辰之供承，證人即同案被告賴姵頡之證稱，暨卷附基金簡章 、申購流程說明、投資人名單及其他相關資料，並說明保單 貼現雖未經主管機關核准之投資項目，如何仍受證券投資信 託及顧問法第107條第2項適用之理由。惟卷附前開金管會10 4年2月13日函文載敘：「保單貼現商品非屬證券交易法第 6 條所明文列舉或經核定之有價證券，亦非屬證券投資信託及
顧問法第5條第6款所定義具證券投資信託基金性質之境外基 金」等語，則上開澳洲LSF 基金、美國摩西微型基金雖名為 基金，但所投資標的係「外國壽險保單貼現」，是否屬證券 投資信託及顧問法第3條第1項之有價證券、證券相關商品或 其他經主管機關核准項目，尚非無疑，此與判斷上開基金究 竟是否屬同法第5條第6款所定具證券投資信託基金性質之境 外基金之前提攸關，乃原審未具體指明上開金管會函釋何以 不採之理由，或就此進一步向金管會函詢明白，逕認係屬「 境外基金」，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由不備之違誤 。
⒉證券投資信託及顧問法第118 條規定，法人違反第107 條第 2 款規定者，處罰其負責人，係指因法人負責人有違反證券 投資信託及顧問法第107 條第2 款未經主管機關核准或向主 管機關申報生效後，在中華民國境內從事或代理募集、銷售 、投資顧問境外基金規定之行為，始予以處罰，並非代罰或 轉嫁性質。又證券投資信託及顧問法第118 條以具有「法人 之負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯 。如不具法人之負責人身分，知情且參與業務，而與法人負 責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，與 有身分之人，論以共同正犯。原判決事實欄辰、二之㈠、㈡