智慧財產法院民事判決
106年度民著訴字第45號
原告富爾特數位影像股份有限公司
法定代理人呂秋蓉
訴訟代理人洪櫻珊
呂育瑋
朱洹槿
賴文智律師
被告麥卡林斯國際有限公司
法定代理人汪南平
訴訟代理人龍霖
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於民國107
年1月8日言詞辯論終結，並判決如下：
主文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
萬元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息保，請宣告准為假執行。並主張：
00000000圖片（下稱系爭著作，如本院卷第8頁所示），係雇用攝影師○○○使用Hasselblad503CW之相機、鏡頭80mm及FujiChromerdpⅢISO100之底片，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門或焦距等事項後拍攝而成，
1非僅單純為實體之機械式呈現，由茶壺擺放位置、拍攝角度、景深、光影變化等已足以展現出攝影者之個性，嗣經原告員工以專業電腦繪圖軟體進行後製，使之更符合商業銷售需求，足以表達特殊之思想與情感，符合原創性之要求，應屬受著作權法保護之攝影著作，而原告將系爭著作刊登於網頁時，已明確記載原告之著作權人身分與權利歸屬之聲明（本院卷第17頁），故原告為系爭著作之著作財產權人，並有攝影師○○○之智慧財產權規範契約（本院卷第76頁至第78頁）及同時間拍攝之其他正片（原證8）為證。至被告以訴外人○○○稱系爭著作之底片無顆粒，應為翻拍云云，惟○○○係以135正片作例示，原告則使用ISO值為100的120正片進行實物拍攝，較135底片之片幅為大，其顆粒更細緻，可支援更大的印刷輸出而不失真，並無如○○○所稱拍攝實物會於聚焦主體之顆粒較大、無顆粒則為翻拍之情事，有公證書為憑（本院卷第112頁
至第113頁），且法務部調查局鑑定報告明確指出系爭著作之底片光線分布均勻自然、畫素清晰，未發現明顯反光或雜光等翻拍現象，足證該底片之真實性，應可作為證明原告為著作財產權人之證據。
80mm鏡頭拍攝云云，惟
查系爭著作係一近物，拍攝時須加裝「接寫環」，所謂「接寫環」係指「一種使用於微距攝影的輔助攝影器材，可令一般的鏡頭也具有微距鏡頭的微距攝影能力」、「使用接寫環時就相當於增加了鏡筒的長度，也就能縮短最短對焦距離，那麼非設計用於微距攝影的一般鏡頭，也能夠獲得與微距鏡頭相當的放大倍率，也就不需要為了微距攝影而另外添購昂貴的微距鏡頭，可以直接使用現有鏡頭」、「使用接寫環時會使實際光圈較原先為小，雖然使最大光圈變小，但是光圈較小則景深也較大
2，正好也可以彌補近距離拍攝造成景深過淺的情形」（原證6），誠如調查局鑑定報告所載，系爭著作之正片係採「淺景深之靜物拍攝」，正足以印證原告所提出哈蘇相機加裝接寫環後，以80mm鏡頭拍攝之創作流程。被告委請○○○進行拍攝測試時，並未使用業界經常將標準鏡頭加裝「接寫環」用以拍攝近物之態樣，顯係為求脫免其責任，而欲誤導鈞院，其主張顯不可採。
授權，在其網站重製及公開傳輸系爭著作（本
院卷第8頁），經原告通知後雖已更換其網站圖片，惟被告既係經營事業之人，即應對智慧財產權議題較諸一般個人更為重視，明知其所使用之圖片並非自行拍攝，亦明知○○○並非攝影師，而就未明列在承攬契約工作項目中之「圖片」創作或授權，未向○○○確認是否取得合法授權，而逕自予以公開利用，對於系爭著作遭重製、公開傳輸之行為，即具有應注意而未注意之過失責任，應依著作權法第88條第1項後段規定與○○○負連帶賠償責任。被告雖辯稱系爭著作係取自「圖行天下」網站，該網站標有免費字樣云云，但該網站一望即知乃是蒐集來源不明之網站，其版權聲明頁面明確記載「圖行天下站內所有涉及作品及素材圖片由會員上傳而來，圖行天下不擁有此類素材圖片的版權。本站所有資源僅供學習與參考，請勿用於商業用途，否則產生的一切後果將由您自己承擔」等語（本院卷第71頁），已告知使用者該網站不擁有圖片之版權，被告故意避談不能商用、僅供學習參考，更無視各圖下方均有「不擁有版權」之標示，顯係企圖誤導鈞院。
被告固提出與○○○之承攬契約書，惟細觀該契約並非以完成一定工作成果為契約標的、亦未有任何驗收約定，反而係以每
月給付9,000元之勞務費用方式給付，可見名為承攬實則為僱
3傭契約，由○○○接受被告指示從事網站維護更新等事宜，被告未以契約要求○○○應自行創作各種網站所需之圖片，而每月9,000元更不足以要求○○○須自行創作網站所需之圖片，被告亦未提供給付相關圖片之授權金，等同要求或放任受雇人○○○自行自網際網路尋找使用未經合法授權之圖庫，並在明知其未支付任何圖片授權費用，亦未要求○○○自行創作之情形下，長期任由○○○使用未經合法授權圖片，具有重複侵害著作權之慣行，即令不具侵權之故意，亦具有重大過失。被告未就其選任受僱人及監督其職務之執行盡相當之注意義務，致○○○在為被告建置、更新網站時未經合法授權使用原告享有著作權保護之圖片，亦應依民法第188條第1項規定連帶負損害賠償責任。
被告為圖小利，竟捨合法授權管道，本件不能單純以透過正常程序取得授權之費用予以計算原告之損害，否則無異鼓勵侵權人毋庸尊重他人智慧財產權，待遭查獲後，再支付原定之授權費用即可，且原告尚須耗費大量人力、時間、費用，查核比對是否有未經合法授權利用原告著作之情事，並逐案與侵權人協商、涉訟，該額外損害亦難以在個案中證明，本件原告有不易證明實際因被告侵權行為所受損害額之情形，爰依著作權法第88條第3項規定，請求酌定損害賠償額為10萬元。二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。稱：
106年10月13日
會同至公證人處進行重拍時，○○○明顯不懂哈蘇相機Hasselblad之操作，其裝置底片之動作亦錯誤，係由原告安排之第三人○○○在旁教導、操作，此由公證書記載「○○○、○○○
4共同將底片放入相機中」、「○○○將底片從相機取出」等語可稽，並有錄影為證，足見系爭著作並非由○○○所拍攝；況使用哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝之影像，其焦距、景深涵蓋由前至後全清晰（本院卷第113頁），其原廠資料亦顯示哈蘇80mm鏡頭之最短拍攝距離為0.7公尺（本院卷第168頁），因而無法近拍，然系爭著作之焦距、景深極淺，前後之近處均已模糊，尤其杯子之焦距僅於杯子中間，其前後緣均已模糊，二者之比例、視角、景深及焦距等效果相差甚鉅，反而係被告委託訴外人○○○另使用135相機加180mm鏡頭之拍攝效果較近似於系爭著作（本院卷第150頁至第151頁、第183頁），此亦有其他人使用哈蘇相機加80mm鏡頭之拍攝影像可稽（
本院卷第167頁、第169頁至第181頁）；倘由哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝之影像，其物體經顯微放大鏡檢視，應可見物體焦距之細節，經被告於106年10月23日當庭檢視系爭著作之底片，其焦點全然模糊而毫無細節，顯係翻拍片，應不受著作權法保護，於鑑定報告中亦指出系爭著作係採景深淺之靜物拍攝，惟無相關證物資料供參考比對，無法確定是否使用專業設備翻拍等語，故原告使用專業設備或其他設備仍可達到翻拍效果。
片版權聲明處明顯標示「免費圖片」（本院卷第98頁），業經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）105年度偵字第3375、10710號不起訴處分書認定在案，原告明知上情，卻仍不斷對使用該圖片之人提出民刑事訴訟，顯不可取。又被告自98年10月1日起按月給付○○○9,000元，請○○○製作被告公司網頁，縱本件有民刑事責任亦應由○○○負擔。三、本件不爭執事項（本院卷第108頁）：
5原告主張被告委由第三人○○○製作之公司網頁侵害其編號00000000號茶壺及茶具之攝影著作（即系爭著作），被告及第三人○○○均業經士林地檢署檢察官105年度偵字第3375、10710號不起訴處分、臺灣高等法院檢察署智慧財產分署105年度上聲議字第588號駁回再議。
四、協商兩造整理本件爭點如下（本院卷第108頁）：
之過失？
五、得心證之理由
3條第1項第1款規定「著作，係指屬於文學
、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性及獨特性。再按攝影著作，與圖形、美術、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，係指以固定影像表現思想、感情之著作，其表現方式包含照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法（著作權法第5條第1項各款著作內容例示第2點第5款規定）。又攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片、磁片、記憶卡）或紙張（如拍立得）等感知媒介，始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、
物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者
6之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，即應受著作權法之保護。
系爭著作以茶具作為拍攝主題，其照相器材之選定、鏡頭之調整、拍攝之距離、光量的調整、取景之角度，足以展現拍攝者精神作用之創意，堪認其具有原創性；原告主張系爭著作係其受僱人○○○拍攝，且讓與系爭著作之著作財產權予原告，業據提出系爭著作之底片（鑑定後業經本院檢還原告，本院卷第190頁）、智慧財產權規範契約（本院卷第76頁至第78頁）為證，堪認原告係系爭著作之著作財產權人。
疑係翻拍既有之攝影著作，並非○○○拍
攝云云。經查，系爭著作之底片經本院送請法務部調查局鑑定，認系爭著作係採淺景深之靜物拍攝，光線分布均勻自然，畫素清晰，未發現明顯反光或雜光等翻拍現象，惟無系爭財產權爭議相關證物資料供參考比對，無法確定是否使用專業設備翻拍，歉難鑑定該正片底片係對實物或已完成之著作拍攝，有法務部調查局106年11月14日調科伍字第10623211980號鑑定書附卷可稽（本院卷第131頁至第132頁背面），復有原告提出與系爭著作內相同茶具之相關攝影著作底片5張（本院卷第189頁，閱畢發還）為佐，是無法證明系爭著作係翻拍既有之攝影著作。
被告復稱使用哈蘇相機加80mm鏡頭所拍攝之影像，其焦距、景深涵蓋由前至後全清晰，然系爭著作之焦距、景深極淺，前後之近處均已模糊，尤其杯子之焦距僅於杯子中間，其前後緣均已模糊，二者之比例、視角、景深及焦距等效果相差甚鉅，系爭著作並非以哈蘇相機加80mm鏡頭拍攝云云；原告則稱系爭著作係一近物，拍攝時加裝「接寫環」等語。
7經查，「接寫環係一種使用於微距攝影的輔助攝影器材，可令一般的鏡頭也具有微距鏡頭的微距攝影能力，一般鏡頭無法使用於微距攝影，是因為鏡頭長度不足，則最短對焦距離也較長，限制了放大倍率。使用接寫環時就相當於增加了鏡筒的長度，也就能縮短最短對焦距離，那麼非設計用於微距攝影的一般鏡頭，也能夠獲得與微距鏡頭相當的放大倍率，也就不需要為了微距攝影而另外添購昂貴的微距鏡頭，可以直接使用現有鏡頭，使用接寫環時會使實際光圈較原先為小，雖然使最大光圈變小，但是光圈較小則景深也較大，正好
也可以彌補近距離拍攝造成景深過淺的情形」，業據原告提出接寫環相關資料在卷可參（本院卷第252頁），依法務部調查局前揭鑑定報告記載系爭著作之正片係採「淺景深之靜物拍攝」，核與原告所稱哈蘇相機加裝「接寫環」後，以80mm鏡頭拍攝之創作流程不相違背，是被告辯稱系爭著作並非以哈蘇相機加80mm鏡頭拍攝，非可遽採。財產權之過失？
按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。」，著作權法第88條第1項定有明文，上開損害賠償責任仍須以行為人有故意、過失為必要。蓋著作權侵害仍屬一般民事侵權之一環，而侵權行為損害賠償之債，係為填補權利人因侵權行為所生財產上或非財產上之損害，旨在調和個人自由及社會安全之基本價值下，係採過失責任主義為原則，亦即以加害人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。而所謂過失係指能預見或避免損害之發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管
8理人之注意程度為衡酌基準，因此，不同之行為人，例如製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視其個別之營業項目、營業規模、營業組織、侵害行為之內容等情形，判斷行為人有無注意義務之違反。被告係以投資顧問、管理顧問、茶葉批發、資訊軟體批發業、國際貿易業…等為其所營事業，有被告之公司分公司基本資料查詢附卷可稽（本院卷第22頁），被告法定代理人汪南平於臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）105年度偵字第3375號違反著作權法案件偵查中稱：被告是作手工肥皂代工或貿易，少部分賣普洱茶，公司網頁是外包請○○○製作，由龍霖負責簽約等語（士林地檢署105年度偵字第3375號卷─下稱偵卷，第57頁），並經本院依職權核閱前開相關刑事偵查案卷所附承攬契約書無訛（偵卷第13頁、第14頁），堪認系爭著作係被告委由訴外人○○○承作。據訴外人○○○於警、偵訊時稱：其之前做美術編輯，後來自己獨立接案，本案是與被告首次合作，被告交由其全權負責，每個月報酬9千元，因其設計較偏卡通造型，與被告公司形象不符，系爭著作是其在大陸網站「百度圖庫」下載取得，百度圖庫入口網站是提供他人免費圖片資源圖庫，可直接點閱、下載，完全免費使用，代價是要註冊提供個人資
料，因為百度網頁有標註免費下載，故較沒有版權問題等語（偵卷第16頁、第17頁、第57頁、第77頁），而據被告提出106年10月6日及同年12月6日查閱百度圖庫網站之「圖形天下素材分享」網頁上，依然放置系爭著作，其版權欄記載「免費圖片」，有前開系爭著作網頁附卷可稽（本院卷第98頁、第153頁），核與訴外人○○○前開所稱取得
9系爭著作使用之情相符，堪認訴外人○○○為被告設計網頁已就其所得資訊認知系爭著作係免費授權而加以利用，難謂其具備侵權之主觀要件，並可認非由被告提供系爭著作。被告按月付費9千元委託訴外人○○○製作公司網頁，已見前述，1年費用即為10萬8千元，又依彼等承攬契約書第7條約定「乙方（即○○○）應依善良管理人之注意義務，為甲方（即被告）完成承攬工作。」，則被告與訴外人○○○之承攬契約書既為有償，承攬人○○○應以善良管理人之注意完成被告公司網頁，不僅就網頁之設計、更新、執行，即就其他與網頁設計使用之圖片之選用事項，亦應以善良管理人之注意為之，無待被告再予陳明；再者，現今網路資訊多元，日新月異，且各從其業，網頁製作多委由專業人員製作，被告已支付相當代價委由專業人士○○○建置公司網頁，並要求訴外人○○○應盡善良管理人之注意義務，如令被告仍需就建置完成之網頁所取得之資訊再於資訊圖庫搜尋比對，顯不符合專業分工及網路資訊漫流之現狀，並提高無謂之交易成本，洵難認被告有應注意、能注意而不注意之情。原告雖稱被告明知系爭著作非由其自行拍攝，亦明知訴外人○○○並非攝影師，應可預見系爭著作未經合法授權使用，且被告給付○○○每月9千元之價格，不足以要求訴外人○○○須自行創作網站所需之圖片，被告亦未另行支付使用授權金，卻未向訴外人○○○確認是否取得合法授權，應有過失責任云云。惟查，被告每年支付○○○報酬10萬8千元，對價並非過低，而網路上亦不乏免費分享之攝影著作，且系爭著作係拍攝茶具，道具唾手可得，並非拍攝異國風情或特殊景物，洵難使被告預見其給付訴外人○○○之報酬無法涵括取得系爭著作之對價；且訴外人○○○係具有美術編輯
10經驗者（偵卷第77頁），業如前述，被告既然支付合理對價予專業網頁設計人員，自會期待受領無瑕疵之對待給付，被告主觀上實不可能「預見」專業設計人員所交付之設計有侵害他人著作權之可能，是由上開交易各情，不得因系爭著作非被告所拍攝，訴外人○○○非攝影師，未有額外授權金
之給付，即推論被告可預見系爭著作未經合法授權，而遽認被告有侵害著作權之過失存在，原告上開主張，並不足採。按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。準此，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，僱用人仍應負給與報酬之義務；而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院45年台上字第1619號判例、94年度台上字第573號裁定意旨參照）。所謂從屬關係，係指受僱人與僱用人間具有人格上從屬性（受僱人對於工作時間不能自行支配，須接受僱用人之人事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、組織上從屬性（完全被納入僱用人經濟組織與生產結構之內，而非獨立作業）及經濟上從屬性（為僱用人而非為自己之營業目的而提供勞務）。經查，依被告與訴外人○○○間簽訂之「承攬契約書」第2條「承攬工作內容：網站美術編輯及網頁製作」、第4條「承
11攬工作時間：乙方（即訴外人○○○）之工作時間須配合甲方（即被告）生產業務所需，原則上為每日自行調整，彈性工時」、第5條第1項「承攬之報酬：雙方同意由甲方每月（或於工作完成時）依據當期實際工作數量給付勞務費報酬，工作數量之計價方式由被告另訂之。每個月9,000元，若更動則另行約定」、第7條第1項「乙方若因故意或過失而可歸責於自己之由致無法完成、逾期完成或工作有瑕疵時，乙方應負損害賠償責任」、第9條「乙方完成之工作，應保證使其具備約定（即通常）之品質或效用及無減少或滅失價值」等約定（偵卷第13頁）觀之，被告並未要求訴外人○○○固定上、下班或簽到、簽退，且○○○就履約期間之工作可獨立決定履約之方式，亦未約定被告有任何懲戒權力；復查本件相關刑案偵查時，仍在訴外人○○○與被告前開承攬契約工作期間，訴外人○○○之職業係登載「家管」（偵卷第15頁），並據訴外人○○○偵訊時稱：本件被告全權交給我負責等語（偵卷第77頁），顯見訴外人○○○對被告並無人格上之從屬性，其工作亦不需要與被告公司內部或
團隊共同完成工作，不具組織上之從屬性，訴外人○○○係為自己營業之目的而提供設置網頁之服務，對被告亦無經濟上之從屬性，難認被告已具有相當程度之指揮監督權限。再者，被告雖每月支付訴外人○○○9千元，然訴外人○○○須保證其完成之工作具有約定之品質，倘工作有瑕疵尚須負損害賠償責任，此與一般僱傭關係縱供給之勞務不生預期效果，僱用人仍應給與報酬之情形迥異。是無論由契約之形式或實質內容觀之，訴外人○○○須於約定期間完成建置被告公司網頁之結果為目的，與被告間無從屬關係，均足認被告與○○○間所定契約為承攬契約而非僱傭契約。原告僅因該
12契約未針對被告網站有任何驗收約定、每月給付固定9千元，即主張其等應為僱傭關係，被告應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任云云，尚無可採。原告另援引基隆地方法院檢察署105年度偵字第986號違反著作權案件之偵訊筆錄指訴外人○○○自承「我是受雇於基降市金石牙醫診所的梁金石，負責該診所的網頁更新，我從98年8月12日起受雇至今」、被告訴訟代理人龍霖稱「我是汪南平的合夥人，我跟她的合夥事業除了麥卡林斯公司、○○○說的牙醫診所，還有其他事業」等語，主張訴外人○○○確係受雇於以龍霖、汪南平為核心之各投資事業云云。惟查，一般人洵難區辨承攬契約與僱傭契約之法律上差異性，無法使用精準之法律用詞，不得單以訴外人○○○陳稱「受雇」於金石牙醫診所，即遽認被告與訴外人○○○間是本於僱傭契約，而衡諸被告與訴外人○○○間所簽訂前開「承攬契約書」之本旨，彼等間之法律關係非屬僱傭契約，俱如前述，原告此部分所述，尚無可採，併予敘明。
使用系爭著作，尚難認被告有侵害系
爭著作財產權之過失。
六、綜上所述，被告無侵害系爭著作之過失，原告主張依著作權法第88條第3項、民法第188條第1項規定，請求被告給付10萬元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法
13第1條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年1月31日
智慧財產法院第三庭
法官杜惠錦
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國107年2月1日
書記官林佳蘋
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