臺灣臺北地方法院簡易民事判決 106年度店簡字第646號
原 告 高志瑋
訴訟代理人 廖經晟律師
被 告 鄭素珍
張文生
前列二人共同
訴訟代理人 郭學廉律師
張淑琪
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國106 年12月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號一樓之增建物屋頂騰空遷讓返還予原告。
訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾元由被告鄭素珍、張文生各負擔二分之一。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣壹拾捌萬壹仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。 七、不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 、7 款定有明文。經查，本件原告原請求被 告排除侵害事件，嗣於民國106 年12月22日言詞辯論中，追 加民法第179 條前段及第184 條前段之請求權基礎，並據此 請求法院擇一為原告勝訴之判決，其所為之訴之追加與原訴 請求之基礎事實同一，且不慎妨礙於被告之防禦與訴訟之終 結，核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款規定相 符，其所為訴之追加合法，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；原告於判決確 定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論 者，應得其同意，民事訴訟法第259 條、第262 條第1 項分 別定有明文。查被告於106 年12月18日提起反訴（參見本院 卷第117 頁），嗣於106 年12月22日本院審理時當庭表明撤 回反訴，並經原告訴訟代理人同意撤回（參見本院卷第133 頁及反面），於法相符，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、原告方面：
㈠原告起訴主張：
原告於105 年7 月4 日向訴外人張珮萱購買新北市○○區○ ○路○段000 巷0 號1 樓之房屋（下稱系爭房屋）以及其鄰 接該建物之未辦保存登記之鐵皮增建物（下稱系爭增建物） ，並完成登記及交付，故原告為新北市○○區○○路○段00 0 巷0 號1 樓之所有權人，並對於該未經保存登記之系爭增 建物，具有事實上之處分權。被告為新北市○○區○○路○ 段000 巷0 號1 樓之所有權人，未經原告同意，於原告所有 之系爭增建物上搭建樓梯，並佔用系爭增建物屋頂，於上搭 設水塔2 座、菜圃，並堆積盆栽、植物等雜物，侵害原告所 有之系爭增建物屋頂，甚至造成系爭增建物漏水。原告於10 5 年9 月19日以新店十四份郵局存證字號000168號存證信函 ，函告被告於一周內將原告系爭增建物屋頂所放置之雜物清 空，然被告仍未將雜物移開，經原告多次告知被告，被告卻 置之不理，爰依民法第962 條及類推適用同法第767 條或同 法第179 條、第184 條前段規定，提起本件訴訟，請法院擇 一為判決等語。並聲明：㈠被告應將門牌號碼新北市○○區 ○○路○段000 巷0 號1 樓之增建物屋頂騰空遷讓返還予原 告；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢願供擔保，請准予宣告假執 行。
㈠對被告答辯所為之陳述：
⒈按最高法院106 年度台上第187 號判決，肯認如未經保存登 記建物受他人侵害之時，得依民法第179 條要求返還，本案 被告無法律上原因占有原告具事實上處分權之系爭增建物， 乃不當享有利益，原告訴請返還系爭增建物之屋頂平台，應 屬有理由。復按台灣高等法院102 年度上更㈡字第19號判決 ，未經保存登記之建物亦屬於財產權之一環，依本案之事實 ，被告無權占用系爭增建物之屋頂平台，侵害原告財產權之 情事甚明，自應依民法第184 條，騰空返還系爭增建物之屋 頂。
⒉被告主張於系爭增建物上之屋頂，有分管契約云云，惟按民 法第820 條載明，共同所有之人，得訂立分管契約管理系爭 共有物，然本案原告主張為請求被告將原告單獨所有之系爭 增建物屋頂騰空返還，該部分非屬共有部分，亦無分管契約 之問題。縱認被告與訴外人江天生之間有任何約定，亦為使 用借貸問題，原告不受被告與訴外人江天生間之債權契約拘 束。
⒊關於默示分管契約係指該土地之部分兩造有默示分管契約存 在，並非系爭增建物屋頂部分存有默示分管契約，縱認系爭 增建物之屋頂有默示分管契約，因原告為系爭增建物之完全 所有權人，於106年11月9日已向被告表示終止該默示分管契
約。
二、被告則辯以：
㈠原告起訴時以類推適用民法第767 條第1 項及民法第962 條 規定，為請求權基礎；嗣於訴狀送達後，具狀追加民法第17 9 條、第184 條第1 項為請求權基礎，並為求擇一判決之請 求。核其追加主張之請求權與原起訴請求之請求權不同，本 為數訴；更從其係請求法院為擇一判決而言，亦見顯有二上 之訴訟標的存在；僅若其中一請求有理由，即求為有利於已 之判決。本件原告既在訴狀送達後始為如是請求，自係數訴 ，核屬訴之追加，被告對此已表示不同意，並載明於本院10 6 年10月20日準備程序，自不應准許。
㈡被告自73年間於系爭增建物所搭建之樓梯係經過訴外人即第 一次所有權人江天生之同意，又在訴外人即原告之前手張珮 萱所增建之系爭增建物屋頂置放水塔、菜圃、花園，使用迄 今，已逾30餘年，對各自占有管理之部分，相互容忍，揆諸 最高法院83年度台上字第1377號等實務判決意旨，對於他共 有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有30多年，即 非不得認有默示分管契約之存在，原告已於本院106 年度店 簡字第11號判決中為默示分管契約之抗辯，故原告向張珮萱 買受系爭增建物，在本案中合併其前手占有而為主張，做出 其為該未辦保存登記建物事實上之處分權人之主張，堪認張 珮萱與被告間存有默示分管契約，張珮萱已不得對被告主張 排侵害，依民法第947 條第2 項規定，原告承繼該瑕疵，自 不得提出排除侵害之請求。
㈢原告據民法第962 條而類推適用同法第767 條請求排除侵害 之主張，因與最高法院101 年上字第285 號判決意旨相違， 為無理由，且最高法院106 年度台上字第187 號有判決理由 前後矛盾之處，雖該最高法院判決係確定終局判決，但本於 法官獨立審判之規定，在被告已指出該終局判決具理由前後 矛盾下，本院基於獨立判斷之審判精神，自應拒絕適用前開 理由矛盾之最高法院確定終局判決，即不得做為原告之訴主 張之有利証據。
㈣被告原安置在原告系爭增建物屋頂之2 座水塔本是可以移動 ，惟訴訟中，原告僱工在系爭增建物之屋頂舖灌水泥，將此 本可移動之2 座水塔底部掩埋在屋頂水泥漿內致無法移動， 故原告應先行將上開2 座水塔底部之水泥漿移去後，被告始 負移除義務。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保請 准免為假執行。
三、本院偕同兩造整理之不爭執事項如下（參見本院卷第134 頁 ）：
㈠兩造分別為門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷0 號1 樓、6 號1 樓及8 號1 樓之所有權人。
㈡新北市○○區○○段000 地號土地屬康泰社區集合式住宅五 十棟住戶區分所有人之法定空地，權利範圍均為1000分之8 。
㈢原告於105 年7 月4 日買受系爭4 號1 樓之房屋時，294 地 號上已存有面積17.35 平方公尺之未保存登記建物。四、本院之判斷：
本件原告主張被告於系爭增建物頂樓平台遭被告占有使用， 爰依民法第962 條及類推適用同法第767 條或第179 條、第 184 條前段之規定，請求排除侵害，並將系爭增建物頂樓平 台騰空返還予原告，然為被告所否認，並以前詞置辯，是茲 就㈠原告是否取得系爭增建物之事實上處分權？原告得否本 於系爭增建物之事實上處分權，依民法第962 條及類推適用 同法第767 條或第179 條、第184 條前段之規定，請求被告 將系爭增建物頂樓平台騰空返還原告？㈡兩造間系爭增建物 之頂樓平台有無分管協議存在？被告是否有權使用系爭增建 物之頂樓平台？原告請求被告拆除如民事準備㈡狀附表所示 之物，並將系爭增建物之頂樓平台返還予原告，有無理由？ 茲分敘如下：
㈠原告是否取得系爭增建物之事實上處分權？原告得否本於系 爭增建物之事實上處分權，依民法第962 條及類推適用同法 第767 條或第179 條、第184 條前段之規定，請求被告將系 爭增建物頂樓平台騰空返還原告？
⒈查原告主張於105 年7 月4 日向訴外人張珮萱購買坐落新北 市○○區○○段000 ○000 ○000 ○000 ○000 地號及新北 市○○區○○段0 ○0 ○000 ○000 地號土地所有權，應有 部分分別為8/1000、8/1000、1/5 、8/1000、8/1000、8/10 00、8/1000、8/1000、8/1000 及其上門牌號碼為新北市○ ○區○○路0 段000 巷0 號之建物及其上未辦保存登記建物 乙情，業據原告提出土地所有權買賣移轉契約書、建築改良 物所有權買賣移轉契約書各1 紙在卷可證（參見本院卷第7 頁至第9 頁）。而按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記 而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相 反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓 與受讓人，（最高法院67年度第2 次民事庭庭長會議決定㈠ 參照）。系爭4 號建物其上之未保存登記建物既經原告向訴 外人張珮萱購買，雖因未辦保存登記而無從為所有權移轉登 記，原告與訴外人張珮萱間既對系爭4 號建物上之未保存登 記建物買賣讓與合意，據此，應認為訴外人張珮萱已經將系
爭4 號建物上之未保存登記建物之事實上處分權讓與原告， 則原告主張其已取得上述系爭4 號建物上之未保存登記建物 之事實上處分權，自屬有據。
⒉按事實上處分權非不動產之所有權，且其內容尚與物權性質 不同，要無類推民法第767 條第1 項規定權利之餘地（最高 法院95年度台上字第94號判決、103 年度台上字第224 1 號 判決見解參照）。又占有被侵奪者，依民法第962 規定，其 占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有 物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源 ，亦不能本於占有請求返還（最高法院85年度台上字第2364 號判決見解參照）。查，原告以其已取得系爭增建物之事實 上處分權，並民法第962 條及類推適用同法第767 條或第17 9 條、第184 條前段之規定，請求被告應將如民事準備㈡狀 附表所示之物拆除，又地上物之拆除為一種事實上之處分行 為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限，查本件被告 對於如民事準備㈡狀附表所示之物為渠等所有並不爭執，僅 辯以渠等與原告之前手曾成立默示分管契約，被告對民事準 備㈡狀附表所示之物既有處分權，則原告請求被告拆除，自 屬有據。
㈡兩造間系爭增建物之頂樓平台有無分管協議存在？被告是否 有權使用系爭增建物之頂樓平台？原告請求被告拆除如民事 準備㈡狀附表所示之物，並將系爭增建物之頂樓平台返還予 原告，有無理由？
⒈本件被告雖主張原告曾於本院106 年度店簡字第11號案件中 為有默示分管契約之抗辯，而認原告亦自認兩造間有默示分 管契約存在，然觀諸本院依職權調閱之該案民事卷宗可知， 原告於該案106 年5 月15日所提之民事答辯狀，其內容係載 明「查原告等（即本案被告）迄今已有30多年，對於被告所 占有『土地』之使用、管理，未予干涉，歷有30多年不行使 權利；且原告等在民國71年9 月29日以後，民國73年6 月5 日前又在本件被告所有系爭建物上搭建二樓違建，使用被告 系爭建物屋頂放置水塔、植栽並堆置雜物（系爭建物民國73 年6 月5 日空照圖紅線標示部分參照），並在原告等原本得 以日照、通風、採光之法定空地上搭建違建。堪認已有特別 情事足以使被告正當信賴原告等不欲被告履行義務…」、「 綜上，本件系爭新北市○○區○○段000 地號之法定空地確 有分管契約…」，足見原告係於該案主張兩造就占用土地搭 建違建乙事，有默示之分管契約存在，並非認被告因有默示 分管契約存在而有權使用系爭增建物之頂樓平台。 ⒉按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有
人默示之意思表示亦包括在內。所謂默示之意思表示，係指 依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而 言，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果 意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可 認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法 院29年上字第762 號判例著有明文。易言之，沈默係單純之 不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上 不生法律效果；默示之意思表示，則係以言詞文字以外之其 他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同 一之效力。本件被告抗辯就系爭增建物頂樓平台存有默示之 分管契約，然為原告所否認，自應由被告就有默示分管契約 存在負舉證之責。查被告雖請求傳喚證人江天生欲證明被告 係因第一次所有權人江天生之同意使用系爭增建物頂樓平台 ，然本件原告係於105 年7 月4 日向訴外人張珮萱購買系爭 房屋與系爭增建物，並取得系爭增建物之事實上處分權，故 就此部分，核無分管契約之適用，縱被告與訴外人江天生間 有何約定，亦僅使用借貸問題，原告亦不受此拘束，故於被 告未能舉證證明其就系爭增建物頂樓平台有何使用權限下， 自難為有利於被告之認定，故被告上開辯稱，洵無足取。五、綜上所述，原告依民法第962 條之規定，請求被告將門牌號 碼新北市○○區○○路○段000 巷0 號1 樓之增建物屋頂騰 空遷讓返還予原告，為有理由，應予准許。
六、本件原告係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職 權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告 被告如預供擔保後，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。本件訴訟費用額 ，確定為第一審裁判費1,990 元。
中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法 官 石蕙慈
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（新北市○○區○○路○段000 號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 19 日
書記官 陳尚鈺