臺灣桃園地方法院民事簡易判決 106年度壢簡字第1303號
原 告 A1 姓名年籍資料詳卷
兼
法定代理人 A3 姓名年籍資料詳卷
兼
法定代理人
及上一人
訴訟代理人 A2 姓名年籍資料詳卷
被 告 張梅蕙
劉郁汶
桃園市私立原明欣幼兒園
兼
法定代理人 王汶蕉
前列四 人
共 同
訴訟代理人 曾遠豪律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年1月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟貳佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下 列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之 資訊：一遭受第49條或第56條第1 項各款行為。二施用毒品 、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三為否認 子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定 、酌定、改定事件之當事人或關係人。四為刑事案件、少年 保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必 須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外 ，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及 少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有明文。查 本件原告A1係民國101 年1 月生，現為未滿12歲之兒童，法 定代理人為其父母，此有原告戶籍謄本在卷可憑，揆諸首開 規定，本院製作必須公開之判決書，即不得揭露足以識別原 告之資訊，是本判決就原告即分別以A1、A2（即A1之母）、 A3（ 即A1之父）之代號代之，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：A2、A3為A1之父母，A1於104年8月入讀被告桃園
市私立原明欣幼兒園（下稱幼兒園），為幼兒園小班學生， 由被告張梅蕙、劉郁汶擔任該班級之導師及助理老師。104 年10月5 、6 日A1曾向A2、A3表示遭同學欺負不願上課之情 ，A2並於當日在聯絡簿上通知被告張梅蕙、劉郁汶上情，被 告張梅蕙、劉郁汶未適時了解，而致A1於7 日遭訴外人A5（ 為3 歲孩童，姓名年籍資料詳卷）欺負而受傷（下稱系爭事 故）；且於7 日接近中午時，被告張梅蕙、劉郁汶發現A1排 尿時疼痛而無法排尿，且於中午12時見A1內褲有血漬，惟被 告張梅蕙、劉郁汶未依緊急傷病處理流程將A1送醫及通知A2 、A3，反係任憑A1出血、疼痛、憋尿、哭泣，直至A2於當日 17時至幼兒園，被告張梅蕙始告知A1身體不適乙情，嗣經衛 生福利部桃園醫院診斷始悉係外力造成A1性器官受傷出血， 並經通報為疑似性侵害事件。A1經此事件後即抗拒喝水、喝 奶及擦藥，且亦拒絕A2觸摸其私處，並常夢靨驚叫哭醒而無 法安眠。是被告張梅蕙與劉郁汶對於A1之照護顯未盡善良管 理人注意義務而致A1受傷，且違反幼兒教育及照顧法、兒童 及少年福利與權利保障法、兒童權利公約施行法等法規，未 循緊急事件處理準則通知原告A2、A3，自屬有過失而侵害A1 權利，應負共同侵權責任。又被告幼兒園與原告A2、A3簽訂 教保服務契約，卻對A1之照護未善盡善良管理人之注意義務 ，而致上情發生，且未盡監督管理之責致受僱人即被告張梅 蕙、劉郁汶未立即帶A1就醫且未通知A2、A3，又被告王汶蕉 為被告幼兒園之園長，未向A2、A3給予交代，且洩漏A1個人 隱私而擅自為A1掛號，是被告幼兒園及被告王汶蕉未依教保 服務契約提供合理安全之給付，並致A1成傷，應負債務不履 行侵權行為之損害賠償責任。爰依債務不履行、侵權行為之 法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原 告新臺幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：原告A1於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地 檢署）偵查時，關於如何遭A5傷害、受傷情形等情節，前後 陳述均不一致，有無發生原告所述遭A5侵害乙事，已非無疑 ；再診斷證明書所載A1所受傷勢為「外陰無外傷，但有血漬 ，內陰有紅腫出血」，該傷勢均非A5用手觸摸或推倒方式所 能造成；又A1於104 年10月7 日作息，經檢察官勘驗結果， A1整日活動除10點38分、10點19分獨自上廁所外，皆在老師 可目測範圍內，且上開兩次獨自上廁所之前亦均在老師目測 範圍內，故實無原告所稱A1遭A5傷害之事實存在。又依上開 勘驗結果可知，104 年10月7 日10時31分20秒、10時35分、
12時33分35秒，A1分別有抓下體部位之動作，且在12時33分 35秒午休時間，躺下後抓下部位之動作頗久，因此，A1之傷 勢實無法排除係因幼兒於如廁時或私下觸摸自為之可能，從 而，原告所稱原告A1遭A5行為成傷乙事，難認為真實；再A1 於104 年10月7 日11時29分許反應其身體不舒服，被告劉郁 汶隨即向被告張梅蕙反應，被告張梅蕙便帶A1至教室檢查； 12時22分許，再次檢查發現A1內褲有小血漬；14時35分午休 再帶A1至廁所檢查；14時58分許再帶去廁所觀察，A1還是尿 不出來，回教室吃點心後；至16時22分許，大家到操場玩三 輪車，但A1稱不想玩，被告張梅蕙即請被告劉郁汶陪A1在旁 休息；16時34分許，被告劉郁汶再帶A1至教室休息，直到A2 於16時47分許接回A1，被告張梅蕙並親自告知A2，請其盡速 帶A1就醫，並在聯絡簿上載明A1當日狀況，是被告張梅蕙及 劉郁汶得知A1身體不適，均有持續照顧陪伴觀察，而無疏於 照顧之情事；又A1於飲食午睡作息，一般活動均能配合，且 依診斷證明書記載外陰部並無異狀，內褲僅有一、二點小血 漬，依常人觀察難認有何重大急症，是被告張梅蕙及劉郁汶 管理照顧原告A1並無任何應注意能注意而疏未注意之情形， 難謂被告張梅蕙、劉郁汶有何共同侵權行為可言；再被告王 汶蕉蒐集原告A1個人資料之目的，包含替A1掛號送醫，是被 告王汶蕉於104 年10月8 日為A1掛號係於特定目的必要範圍 內利用A1之個人資料，並未違法利用A1之個人資料。且被告 王汶蕉於10月8 日接獲有疑似遭性侵之情事，因原告A1前一 天夜診為男醫生，基於心疼小孩之心情，知悉中壢有2 位女 醫生，經詢問告知原告A2後始幫A1掛號，並於掛號後主動以 電話、簡訊通知A2帶A1前去看診，經A3拒絕始取消掛號，是 被告王汶蕉幫A1掛號之行為，係為免除A1之生命、身體、自 由或財產上之危險，其行為並未違反個人資料保護法第20條 第1 項關於利用個人資料之行為規範等語，資為抗辯，並聲 明：原告之訴駁回。
三、原告主張原告A1為原告A2、A3之女，為被告幼兒園之小班學 生，並由受僱被告張梅蕙擔任導師、被告劉郁汶擔任助理導 師，被告王汶蕉為被告幼兒園之負責人。原告A1於104 年10 月7 日於衛生福利部桃園醫院檢查結果為：「外陰無外傷， 但有血漬，內陰有紅腫出血」之情形；原告曾向桃園地檢署 對被告王汶蕉提出業務傷害及違反個人資料保護法之刑事告 訴，經桃園地檢署以104 年度偵字第22944 號不起訴處分， 原告不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署發回續查，嗣經 桃園地檢署以105 年度偵續字第449 號為不起訴處分，原告 仍不服提出再議，經臺灣高等法院檢察署以106 年度上聲議
字第7136號駁回再議確定，有桃園市政府教育局106 年10月 24日函文暨所附幼兒園設立許可證書、衛生福利部桃園醫院 診斷證明書、不起訴處分書、處分書等件為證（見本院卷第 17頁至第18頁、第39頁至第41頁、第53頁至第55頁、第90頁 至），並經本院職權調閱上開偵查卷宗核閱無訛，且為被告 所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張張梅蕙、劉郁汶未善盡善良管理注意義務而致A1受 傷，且未立即帶A1就醫並通知家長而有違反保護他人法律致 原告A1權益受損，應負共同侵權行為損害賠償責任，又被告 幼兒園為上揭被告之僱用人，未盡監督管理之責，且未提供 合於合理期待之教保服務，應負連帶侵權及債務不履行責任 ；又被告王汶蕉未給予交代且洩漏A1個人資料，亦應負侵權 責任等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點 厥為：㈠被告張梅蕙、劉郁汶對於A1之受傷有無過失？是否 應負共同侵權行為損害賠償責任？㈡被告張梅蕙、劉育汶未 立即將原告A1送醫並通知父母，是否致原告A1健康權受損， 而應負侵權行為賠償責任？被告幼兒園是否應負連帶賠償責 任？㈢原告與被告幼兒園間是否為消費關係？被告幼兒園提 供之教保服務是否未符合當時科技或專業水準可合理期待之 安全性並致生損害於原告？被告幼兒園是否應負侵權及債務 不履行之責任？㈣被告王汶蕉之作為是否構成侵權責任？ ㈠被告張梅蕙、劉郁汶對於A1之受傷有無過失？是否應負共同 侵權行為損害賠償責任？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。再按損害賠償 之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間， 有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債， 如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（ 最高法院48年台上字第481 號判例）。本件原告主張被告張 梅蕙、劉郁汶未盡保護照顧之義務而致A1遭A5侵害成傷，依 上開說明，本件原告自應此有利於己之事實負舉證責任。 ⒉原告主張A1已於104 年10月5 、6 日向原告A2、A3反應在被 告幼兒園上課期間遭同學欺負，可見A1有持續性遭受霸凌， 原告A2並於聯絡簿上通知被告張梅蕙及劉郁汶，惟被告張梅 蕙及劉郁汶卻未妥善維護A1之安全，導致A1於104 年10月7 日上課期間遭A5霸凌，而致性器官出血、疼痛甚至無法排尿
云云，固據其提出診斷證明書、家庭聯絡簿等件為證（見本 院卷第14頁至第18頁）。經查，依卷附診斷證明書所載，A1 於104 年10月7 日經衛生福利部桃園醫院檢驗結果固有「內 陰無外傷，但有血漬（照相時因上廁所已被擦拭不見）內陰 有紅腫出血（照相時已無出血）」（下稱系爭情狀）等情， 然此至多僅能證明A1受此傷勢，非可推論為A5所為，且經桃 園地檢署檢察官函詢上開醫院傷勢成因？患者是否罹患濕疹 ？抑或有因濕疹造成之可能該傷口為外傷？抑或不排除患者 自傷？可否知悉為幾日內造成？經該院回覆結果為：「傷害 之成因：依小兒科李醫師之病歷描述及個人接手診療紀錄， 傷害之原因可能為外力，此外力確未造成外陰部外傷但內陰 有出血紅腫、非濕疹、非濕疹造成之外傷，此外力造成的傷 害是他傷或自傷，非醫療可判斷。依照當日兩位醫生之紀錄 分別為會陰處有出血、會陰受傷、湛血現象，推斷應該當日 之新傷。」，有衛生福利部桃園醫院104 年12月7 日桃醫醫 字第1041911734號函、105 年1 月26日桃醫醫字第10519005 28號函在卷可參（見桃園地檢署104 年度偵字第22944 號卷 ，下稱22944 號卷，第46頁、第75頁），由此可知，原告A1 當日雖經診斷有系爭情狀，然傷勢之形成原因甚多，診斷證 明書僅可證明原告A1於驗傷之際，確實受有如診斷證明書上 所載之傷勢，至於傷勢係何人所致則無從證明。是縱原告提 出上開診斷證明書，仍不足以證明其主張原告A1遭A5侵害乙 事為真。
⒊再原告A1於警詢中稱：尿尿的地方不舒服，因為A5在公園有 溜滑梯的地方，用手大力的摸我尿尿的地方（以手掌來回比 劃）；有摸三次，第一次在公園，媽媽帶我去醫院那天，A5 在廁所摸我等語；A1於偵查中則稱：媽媽帶我去看醫生那天 屁股有流血，A5在溜滑梯及廁所用雙手推我（用雙手比向後 背），我就跌倒，跌倒一點都不痛，但屁股有流血，只有那 天屁股痛（見22944 號卷，第4 頁反面、第83頁至第84頁） ，經核其前後陳述，關於A5施以侵害的行為，前後所述不一 致，是否得據以認定確有遭A5侵害之事實，已非無疑。原告 雖稱幼兒記憶有限，對於侵害細節雖陳述不一致，但對於遭 A5侵害之核心記憶均未曾改變云云，然事件發生時，A1僅為 3 歲未具識別能力之幼兒，其陳述本易受詢問者之口氣、環 境、他人、自身想像、理解能力及心理因素等原因之干擾， 而難期待口述內容確與眼見客觀事實完全相符，是雖A1前後 均指訴遭A5欺負，該陳述是否受外力影響，已難判斷，遑論 據以其單一陳述遽認有遭受侵害之情事。再縱A1所述為真， 依其指訴遭侵害之方式函詢上開醫院：「㈠若以3 歲兒童之
手掌來回撫摸A1下體，是否會造成該院驗傷診斷書所示的傷 害結果？㈡若3 歲男童自A1背後以雙手推A1，致A1跌倒，是 否會造成A1如驗傷診斷書所載之傷害結果？其跌倒係呈何狀 態會造成該傷害？」，經該院函覆結果：「問題一之假設狀 況，合理推斷應合併外陰之傷害。問題二之假設狀況，合理 推斷應合併外陰之傷害。傷害之造成合理推斷應係小心翼翼 對準內陰搓揉摩擦所致」等語，有衛生福利部桃園醫院105 年12月19日桃醫急字第1051911959號函附卷可稽（見桃園地 檢署105 年度偵續字第449 號卷，下稱449 號卷，第41頁） ，可見原告A1指訴之內容均無從導致系爭情狀之發生，自難 據以歸責於A5所致。原告雖辯稱上開醫院函文僅回覆「合理 推斷應合併外陰傷害」，意即並非絕對。身體的變化與意外 疾病的態樣並非絕對，醫師判斷亦會因臨床經驗有所差異， 且據陳德駿醫師文章所指女性陰部受傷之因素有一「陰道內 的血腫，係硬物碰撞（如家具的利角、突出木棒），使陰道 內皮下血管破裂出血，小血管出血不久會自動停止，若因出 血多，有腫塊，壓痛感反射至直腸背部時，則需施行手術」 ，是不能排除A1所受傷害係因A5推倒而致陰部遭撞擊所致云 云，然依原告所述，僅是不能消極排除查A5有對A1施以侵害 之行為，非可積極證明A5有對A1為上開行為，且觀原告上開 所辯，均係為其主觀臆測，未見其提出證據以實其說，且縱 認該等文章所述為真，亦僅係以醫療個案為舉例，尚難以該 等個案病因即認A1之傷勢為A5所致，是原告所辯，洵無足採 。
⒋又觀諸當日原告A1於幼兒園活動範圍之監視影像，該等影像 紀錄範圍分為校門9 號、10號鏡頭；馬桶及洗手台13號、14 號鏡頭；教室3 號、4 號鏡頭；教室走廊外之9 、10、11號 鏡頭；樂高教室6 號鏡頭，該等鏡頭影像係自9 時起至A1放 學離開為止以不同角度接續攝錄原告A1之活動情形，有當日 原告A1動線所經監視器攝錄所製之「10月7 日一日作息表」 、暨勘驗筆錄附卷可佐（見第22944 號卷，第19頁、第449 號卷，第42頁），由上開內容可知，當日A1並未與A5有何單 獨接觸之情形，亦未有與可疑或陌生之人相處，遑論遭A5侵 害之情事。原告雖稱上開錄影畫面未見體能課小孩活動範圍 ，該段時間有可能發生系爭事故云云，然當日體能課時間為 9 時30分至10時，業據被告張梅蕙與劉郁汶於當事人訊問程 序證述一致（見本院卷第113 頁至第116 頁），核與上開10 月7 日一日作息表相符，應信為真實，是原告A1於當日10時 即已結束體能課。而原告A1初次向老師表示無法正常如廁之 時點為「溜滑梯拍攝主題花絮」活動後、中午吃飯前，約11
時30分乙情，業據被告張梅蕙、劉郁汶於警詢、偵查中證述 均一致（見22944 號卷第14頁、16頁、第70頁、第92頁、本 院卷第112 頁反面、第115 頁反面），倘原告於體能課發生 系爭事故，豈會遲至90分鐘後始反應不適，且依卷附作息表 所示，原告A1於體能課後均接續於教室進行團體討論、拍攝 主題活動等課程，均未有何反應不適之情形；再被告張梅蕙 於105 年2 月18日偵查中證稱：案發當日早上要上體能課， 小朋友都在操場上了，A1說要上廁所，在其視線範圍內看他 去廁所，一下子就回來，當時A5已在操場了，體能課在操場 中庭，沒有去溜滑梯，溜滑梯在另外地方等語（見偵卷第 22944 號卷第71頁），核卷附照片所示幼兒園體能律動廣場 位在中庭位置、溜滑梯位在不同區域之情相符，是體能課所 在環境，亦與原告A1指訴於溜滑梯遭推倒之情形不符。此外 ，原告復未提出其他證據以實其說，是原告主張A1可能於體 能課發生系爭事故云云，難信為真實。原告又稱在如廁期間 A1並非在被告張梅蕙之目視範圍，何以否認A1有遭A5傷害之 情形云云，而當日9 時38分原告A1確有單獨如廁之情事，為 兩造所不爭執，然依當日作息表暨勘驗監視畫面所載：當日 體能課為09：39：11至10：00：00，A1於09：38：58走進廁 所、09：41：00離開廁所之情，有作息表附卷可參（見449 號卷，第39頁反面），是A1雖有單獨如廁，然其時間僅1 分 鐘，且該段範圍均係在被告張梅蕙目視範圍內，且幼兒園之 廁所設置為開放空間，有現場照片可佐（見22944 號卷第26 頁至第27頁），由該等空間配置可知，老師得由中庭操場直 接窺見廁所之動向，難認A5年僅3 歲之孩童得趁此1 分鐘期 間，躲避被告張梅蕙與劉郁汶之目光而為侵害舉動之可能， 尚難以原告單方疑慮而遽認A5有侵害A1之情，而強加罪責予 A5；況果係A1於如廁期間遭侵害，則其進入廁所時間為上午 9 時38分，出廁所為9 時40分許，豈會遲至上午11時始反應 有不適之情形。原告復稱被告幼兒園未能提供公園溜滑梯處 之監視畫面，是A5有可能於溜滑梯處傷害A1之行為云云，均 係為其主觀臆測，未見其舉證以實其說，自難為其有利之認 定。原告復稱被告張梅蕙曾稱有將A1與A5隔離，顯有A1確有 遭A5傷害之事實，固據其提出錄音譯文為證，然細譯上開譯 文前後語句「原告A2：你們說沒有什麼事，為什麼他會講出 小朋友的名字？他說大輝仔，講的清清楚楚。」、「被告張 梅蕙：我昨天已經把它們隔離了，可是他們睡的地方完全不 一樣」、「被告張梅蕙：可是我們都是看著她尿尿」等語， 足見被告張梅蕙係順著原告A2的陳述，並以不確定之語氣回 應原告A1與A5兩人並無接觸，並非承認A5有為侵害舉動之意
。末參以卷附之內政部警政署刑事警察局104 年12月3 日刑 生字第1048001541號鑑定書鑑定結果認：「被害人內褲採樣 褲底內層斑跡未發現精子細胞，未檢出足資比對之男性Ｙ染 色體ＤＮＡ- ＳＴＲ型別。被害人外陰部棉棒及肛門棉棒， 均未檢出男性Ｙ染色體ＤＮＡ- ＳＴＲ型別。被害人肛門抹 片，未發現精子細胞。」，有內政部警政署刑事警察局鑑定 書在卷可參（見22944 號卷第49頁至第51頁），亦未查明有 何男性染色體之跡證，是以，原告之舉證尚不足以證明原告 A1於104 年10月7 日經桃園醫所診斷之系爭情狀係因A5所造 成。
⒌況原告A1於當日10時31分20秒、10時35分許、12時33分35秒 ，原告A1分別有抓下部位之動作，有作息表可參（見22944 號卷第19頁），原告A2於偵查中及本院言詞審理時亦稱：A1 遺傳其敏感體質，有時大腿下面、脖子會起疹子發癢，大腿 尾端有濕疹的情形等語（見22944 號卷第55頁、本院卷第11 6 頁反面），並當庭以手筆畫大腿根部部分，可見原告A1於 系爭事故發生前，自身於大腿靠近下體部分有濕疹發癢之情 事，有無因止癢而徒手抓成傷之可能，是原告A1所受之系爭 情狀，究係因自為或是他人所為，誠屬可疑。原告又稱依老 師證詞表示A1於11時29分如廁時已表不適，且12時22分帶至 廁所檢查內褲已有血漬，故12時33分35秒抓下部之舉動絕非 造成A1受傷之原因，然原告係自10時31分許即有出現徒手抓 下體之舉動，是後續同樣之舉動無從排除自傷之可能。綜此 ，原告所舉之證據，僅得知悉A1之系爭情狀係由外力造成， 無法認定係他人為之，又依診斷證明書A1當日身體其他部位 並無其他外傷，且無接觸其他可疑之人，且依鑑定書亦未採 得任何嫌疑人之生物跡證，實查無何證據足認原告A1有遭侵 害之事實。再參上述畫面顯示A1之動作，亦無法排除幼兒於 如廁時或私下觸摸自為之可能，且亦與A1僅內陰受傷外陰無 外傷之診斷結果無違，故依此部分事證及資料，亦無法逕認 A1當日在幼兒園確係遭A5或他人傷害，而認被告張梅蕙與劉 郁汶有未盡保護義務而得及時避免傷害之發生，是被告張梅 惠與劉郁汶對於A1所受之傷害並無過失至明，是原告主張對 於原告A1所受之系爭情狀，應負過失侵權責任，自屬無據。 ⒍原告又主張被告張梅蕙、劉郁汶違反幼兒教育及照顧法第12 條、幼兒園教保服務實施準則第3 條「確保幼兒不受霸凌之 行為」之規定，然按違反保護他人之法律，致生損害於他人 者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民 法第184 條第2 項定有明文。查原告A1所受之系爭情狀，非 可證明為A5所致，業如前所述，遑論有何該當霸凌之情形，
是原告主張被告張梅蕙、劉郁汶違反上揭規定應負民法第18 4 條第2 項之侵權責任，自屬無據。
㈡被告張梅蕙、劉育汶未立即將原告A1送醫並通知父母，是否 致原告A1健康權受損，而應負侵權行為賠償責任？被告幼兒 園是否因身為僱用人而應負連帶賠償責任？
⒈原告主張被告張梅蕙及劉郁汶於104 年10月7 日接近中午時 分即已發現A1疼痛無法排尿，卻未將A1送醫及通知原告A2、 A3，而容任A1出血、疼痛、憋尿、哭泣已構成身心虐待云云 ，然被告張梅蕙於當日上完體能課時11時29分許，經被告劉 郁汶向其稱A1表示上廁所不舒服，被告張梅蕙便帶A1至教室 被櫃旁檢查，發現A1內褲有小血跡，A1表示無法正常排尿， 外陰並無任何異狀；於當日12時22分許再次檢查；14時35分 許午休後帶A1至廁所檢查仍無法解尿；14時58分許再帶A1至 廁所觀察，結果仍同，嗣回教室吃點心後，於16時22分許， A1無意願至操場玩三輪車，而由被告劉郁汶陪A1在旁休息； 16時34分許，被告劉郁汶陪同A1回教室休息，16時41分許再 次觀察，A2於16時47分許接回A1乙情，業據被告張梅蕙、劉 郁汶警詢、偵查（見22944 號卷第14頁、第16頁、第70頁、 第92頁），並與卷附一日作息表相符（見22944 號卷第19頁 ），是被告張梅蕙與劉郁汶得知A1身體微恙，均有持續照顧 觀察陪伴，A1雖身體不適，惟於飲食午睡作息，一般活動均 能大致配合，且經觀察外陰部亦無異狀（此與事後驗傷結果 外陰部無外傷之結果相符），內褲僅有小血跡，依常人之觀 察亦難認已構成緊急病徵而需立即就醫。原告雖稱被告張梅 蕙既已發現A1有「尿尿會痛」、「內褲有血漬」、「數小時 未排尿」之情形，已非符合幼兒正常狀態，被告張梅蕙卻未 將A1立即送醫顯有過失云云，然原告A2到庭亦稱當天接小孩 聽老師說法說尿尿很痛有小血漬，其當下覺得沒有很嚴重， 因為當時本來以為尿道發炎，沒想到就醫才發現很嚴重等語 （見22944 號卷第54頁），可知原告A2於斯時知悉同等情狀 ，亦認無緊迫就醫之必要，卻反於事後咎責於被告張敏惠及 劉郁汶，顯不合理。況被告張梅蕙於原告A2在16時47分至校 時，已立即向原告A2反應上情，為兩造所不爭執，可知被告 張敏蕙、劉郁汶於注意到原告A1有身體不適之情形時，已積 極採取防範措施，隨時持續觀察原告A1之狀態，並有反應與 原告A2知悉，堪認被告張敏蕙、劉郁汶照料原告A1之行為， 已符合一般理智而謹慎之人所應有之注意義務，如認被告張 敏蕙、劉郁汶仍須負侵權行為損害賠償責任，未免失之過苛 。
⒉原告復主張被告張梅蕙及劉郁汶違反幼兒教育及照顧法第12
條、幼兒園教保服務實施準則第3 條所訂「關注幼兒個別生 理及心理需求，適時提供協助」之保護他人法律之規定，致 原告A1身體健康受損云云，而查幼兒教育照顧法之立法目的 係為保障幼兒接受適當教育及照顧之權，以促進其身心健全 發展，此由該條文第1 條開宗明義揭諸之立法意旨可得知， 是幼兒教育及照顧法及依據該法授權訂定之幼兒園教保服務 實施準則為保護他人之法律，堪予認定。再按幼兒園之教保 服務內容如下：一、提供生理、心理及社會需求滿足之相關 服務。二、提供營養、衛生保健及安全之相關服務。……。 幼兒園教保活動課程大綱及服務實施準則，由中央主管機關 定之；教保服務人員實施教保服務，應遵守下列規定：一、 尊重、接納及公平對待所有幼兒，不得為差別待遇。二、以 溫暖、正向之態度，與幼兒建立信賴之關係。三、以符合幼 兒理解能力之方式，與幼兒溝通。四、確保幼兒安全，不受 任何霸凌行為，關注幼兒個別生理及心理需求，適時提供協 助。五、不得基於處罰之目的，親自、命令幼兒自己或第三 者對幼兒身體施加強制力，或命令幼兒採取特定身體動作， 致幼兒身心受到痛苦或侵害，幼兒教育及照顧法第12條、第 3 條定有明文。經查，上開條文之立法目的係為明列幼兒園 之教保服務內容，以為幼兒園實施教保服務的指引，而準則 第3 條所指「確保幼兒安全，不受任何霸凌行為，關注幼兒 個別生理及心理需求，適時提供協助」，係以給予幼兒當下 所需之協助以排除危險、保護其安全，此所謂之協助自應視 個案情狀為因應，自為法理當然。本件原告A1之所受之系爭 情狀，並未達立即送醫之必要，業如前所述，是被告張敏蕙 與劉郁汶以隨時觀察之方式應變，難謂有何未予適當協助而 有不當管理之過失。再按民法第184 條第2 項規定：「違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但 能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護 他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之 ，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償 責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在 於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵 權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結 。依此規定，係以違反以保護他人權益為目的之法律，而致 生損害於他人，推定為有過失，且損害與違反保護他人法律 之行為需復具有因果關係，始應負損害賠償責任，最高法院 100 年度台上字第1012號民事裁判可資參考，本件原告A1並 無因延誤就醫導致傷勢加重或惡化之情，有衛生福利部105 年12月19日桃醫急字第1051911959號函附卷可參（見449 號
卷第41頁），是原告A1雖受有系爭情狀，然並未因未立即送 醫而生任何損害，遑論有何損害與被告張梅蕙、劉郁汶之不 作為間具因果關係之情事，是原告單憑其主觀認知遽認原告 A1因未立即送醫而受有身體權益之侵害，被告張梅蕙、劉郁 汶應負侵權責任云云，自屬無據。
⒊原告又主張被告張梅蕙與劉郁汶違反幼兒園所訂緊急處理機 制云云，固據其提出衛生保健規章為證（見本院卷第27頁） ，而觀諸該規章之規定「幼兒在所內如有身體不適現象，本 園所會立即與家長聯絡，若為意外傷害擇就近送醫做緊急處 置。」，然依被告張梅蕙於當事人訊問程序證稱：園區所訂 針對小孩受傷或身體不舒服之處理流程，會告知園長、家長 ，並詢問家長有無指定之醫院，但輕微情狀會先觀察，如發 燒、意外受傷的情形會直接通知父母，如手部不小心夾到、 抓傷則會先觀察，並於聯絡簿記載；劉郁汶則證稱：小孩如 受傷會告知家長，並視傷口是否嚴重判定需送醫院，其就職 期間只有遇過小孩發燒立即通知家長之情形等語（見本院卷 第113 頁至第115 頁），互核渠等陳述大致相符，可見園區 對於孩童處理流程視身體不適或傷勢情狀為相異處理，並非 一律立時通知家長且送醫診療，且原告A1並未因此受有何損 害，業如前所述，是原告主張被告違反緊急處理機制而應負 賠償責任，亦屬無據。
⒋被告張梅蕙及劉郁汶對A1所受之系爭情狀不具過失，已如其 所述，是被告張梅蕙與劉郁汶既對A1不負侵權行為損害賠償 責任，被告幼兒園自應無庸依民法第188 條負擔連帶賠償責 任，附此敘明。
㈢原告與被告幼兒園間是否為消費關係？被告幼兒園提供服務 有無符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性並致生損 害於原告？被告幼兒園是否應負侵權責任及債務不履行之責 任？
⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於 提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服 務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經 營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連 帶賠償責任，此觀消保法第7 條第1 項、第3 項自明。另消 費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者； 企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或 提供服務為營業者；消費關係則指消費者與企業經營者間就 商品或服務所發生之法律關係，同法第2 條第1 款至第3 款 亦可知悉，是消費關係之成立並不以與企業經營者間具消費 契約者為限。查被告幼兒園招收2 歲以上至學齡前之幼兒，
有設立許可證書可參（見本院卷第41頁），提供幼兒適當照 顧與教育等行為內容，以為營利。照顧與教育幼兒之過程中 ，將在無形中影響幼兒之身心發展，且幼兒無法自我保護， 須由具幼兒照護專業者以為教導，是被告幼兒園所提供膳食 、照護與疾病預防等服務之妥適與否，對幼兒身體健康與心 靈具有一定影響性，可謂被告幼兒園從事幼兒教育等行為， 本質上即具有衛生或安全上危險，是以，無論是否以具危險 性本質作為消保法服務責任範圍之見解，被告幼兒園應屬消 保法規範之企業經營者無訛。亦即，被告幼兒園應確保其提 供服務時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。 原告主張被告幼兒園提供之教保服務既不符合幼兒園教保人 員之專業水準，亦不符合家長可合理期待之安全性，是應負 賠償責任云云，然查原告A1所受之系爭情狀為他人或自傷所 為，誠屬可疑，而被告張梅蕙、劉郁汶於知悉系爭情狀後即 已隨時陪伺原告A1身邊，並積極為觀察原告A1之狀況之方式 予以照護，應認已盡其善良管理人之注意義務，難謂有何失 專業水準之情。
⒉再被告張梅蕙及被告劉郁汶發現原告A1反應身體不適，旋即 確認身體有無受傷及異狀，並持續給予陪伴及觀察之照料行 為，業如前所述，且原告A1雖受有系爭情狀，然經被告張梅 蕙檢查外陰部均無任何異狀，同診斷證明書所載，準此，系 爭情狀未必僅憑肉眼即可觀察傷勢程度與發展，而原告A1自 初始反應不適後，經檢查及午休後，仍持續進行課堂活動， 與一般孩童無異，是原告A1亦未因受有系爭情狀而哭泣，則 在無任何外傷之情形下，如非專業醫療人士或曾受有相似經 驗者，尚難迅即得知原告A1已因此受有系爭情狀之傷害，且 依桃園醫院回函可知，原告A1並未因此受有傷勢惡化或加重 之情形，且被告張梅蕙、劉郁汶於事發時旋即審視原告不適 之部位，並詢問有無不適之處，當日事後課程均隨時陪伴原 告A1，並不時審查A1不適部位，確認原告A1身體現況等行為 ，應認被告張梅蕙與劉郁汶所為已合於善良管理人注意義務 ，亦徵被告幼兒園提供前開服務時，已符合服務當時科技及 專業水準可合理期待之安全性至明。被告幼兒園既已提供合 於期待之服務，應認該等給付合於債之本旨，是被告幼兒園 自無庸負擔債務不履行責任，是原告此部分之主張，亦屬無 據。
㈣被告王汶蕉之作為是否構成侵權責任？
⒈按非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6 條第1 項所 規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：二與 當事人有契約或類似契約之關係，且已採取適當之安全措施
。非公務機關對個人資料之利用，除第6 條第1 項所規定資 料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形 之一者，得為特定目的外之利用：一法律明文規定。二為增 進公共利益所必要。三為免除當事人之生命、身體、自由或 財產上之危險。四為防止他人權益之重大危害。五公務機關 或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要， 且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別 特定之當事人。六經當事人同意。七有利於當事人權益。非 公務機關保有個人資料檔案者，應採行適當之安全措施，防 止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏。個人資料處 理法第19條第1 項第2 款、第20條第1 項、第27條第1 項分 別定有明文。準此，非公務機關對於個人資料處理或利用， 在該機關與當事人有契約或類似契約關係之情形，除有關醫 療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，應受 個人資料保護法第6 條規定之特別限制外，若資料處理或利 用與蒐集目的具有正當合理之關連者，即與個人資料保護法 保障隱私權及個人資料合理利用之立法目的相符，個人資料 處理法第28條第2 項、第3 項分別定有明文。再按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法 第277 條前段定有明文。是原告主張被告王汶蕉洩漏A1個人