高雄高等行政法院判決
105年度訴字第433號
民國106年11月30日辯論終結
原 告 富垣營造有限公司
代 表 人 蔡育芳
訴訟代理人 王正宏 律師
楊雨錚 律師
被 告 行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局
代 表 人 滕永俊
訴訟代理人 王森榮 律師
賴柏宏 律師
賴柏翰
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國105年8月10日工程訴字第10500252990號申訴審議判斷
，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告於民國103年間參與被告辦理「青山港安檢所及執檢區 新建工程」採購案（下稱系爭工程）投標，得標後簽訂採購 契約，約定由原告承攬安檢所及執檢區兩棟建物之新建工程 。嗣被告於104年2月13日召開工程進度及施工品質檢討會議 （下稱104年2月13日會議）後，以104年2月17日南局後字第 1040002496號函（下稱104年2月17日函）通知原告，限期於 104年2月26日前，就施工品質不良部分，應依104年2月13日 會議決議事項送交監造單位審查，如未依期限內提送或經監 造單位審退，將依採購契約第9條18項第2款規定終止契約。 嗣原告以104年2月26日富（青）字第1040226257號函（下稱 104年2月26日函）提出缺失改善計畫及相關文書，然被告依 監造單位意見，認原告所提缺失改善計畫與104年2月13日會 議結論不合，乃以104年3月9日南局後字第10400027351號函 （下稱104年3月9日終止契約函）通知原告依採購契約第9條 18項第2款、第21條第1項第9款終止契約，自文到次日起生 效。另以104年3月9日南局後字第10400027352號函（下稱原 處分）通知原告有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項 第12款規定情形，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異 議，經被告以104年4月7日南局後字第1040004166號函駁回 其異議（下稱異議處理結果）。原告仍不服，乃向行政院公
共工程委員會提出申訴，亦遭申訴審議判斷駁回，遂提起本 件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
㈠、被告於104年3月9日以終止契約通知函終止兩造間之採購契 約，原告於104年3月11日收受該函，是倘認兩造契約業經合 法終止，則應於原告收受該函之次日即104年3月12日始發生 終止契約之效力。然被告卻於採購工程契約終止前，即以有 可歸責於原告致終止契約為由，作成將原告刊登政府採購公 報之原處分，斯時兩造間之契約尚未發生終止之效力，是被 告所為原處分顯然欠缺依據，顯有重大明顯之瑕疵，依行政 程序法第111條第7款規定應屬無效。
㈡、被告於104年2月13日召開施工品質研討會議，並與監造單位 於會議中要求原告須於104年2月26日中午前針對安檢所4樓 屋突層澆置後之混凝土品質不良之部分提出改善計畫，其餘 部分則未經雙方作出任何結論，縱然原告於104年2月26日所 提之缺失改善及材料計畫，亦有針對監造單位所指之其餘12 點缺失項目加以報告說明，然此部分僅係原告所為之附帶說 明，而非應會議結論之要求，是被告自不得以其他缺失作為 終止契約之事由。
㈢、依採購契約第9條各款規定可知，該條文之規範目的乃在於 確保施工期間之施工進度、員工雇用、工作安全與衛生、工 程保管、轉包及分包等「施工管理」事項，而與工程施工結 果之品質無涉，而針對原告所施作之安檢所4樓混凝土有無 品質不良之問題，應屬於系爭工程契約第11條工程品管或第 15條驗收所規範之範疇，而與前述之「施工管理」事項無關 ，被告自不得依據採購契約第9條第18款第2目規定終止契約 。況且於採購契約第21條即有就「契約終止解除及暫停執行 」所為之規範，故被告如認原告上開缺失構成終止契約之事 由，理應依據採購契約第21條為終止契約。再者，採購契約 第9條第17款、第18款所定之事由係針對廠商有「將來性」 的履約瑕疵或契約違反之情形時始得終止契約，而不及於已 施作完成之部分，本件安檢所4樓屋突層之混凝土品質不良 既屬已施作完成，則非屬於將來性的可預見之履約瑕疵，是 被告依採購契約第9條第18款第2目終止契約並無理由。㈣、採購契約第21條第1項第9款業已明確規定廠商查驗或驗收不 合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關得以書面通知 廠商終止契約。然被告係以原告所提之缺失改善計畫，經監 造單位審查結果與會議結論不符為由終止契約，而非原告經 查驗或驗收不合格，顯與上開規定不符。再者，原告所採用 之混凝土均有通過抗壓強度試驗，且鋼筋綁紮亦有經過監造
單位之許可，相關材料於進場前均有經過監造單位之審查同 意，並依約辦理相關試驗合格，可見原告並無查驗或驗收不 合格之情形，而安檢所4樓之瑕疵部分僅有經監造單位及被 告要求改善，但並未經過被告正式之查驗或驗收程序，故被 告終止契約之理由顯然已與採購契約第21條第1項第9款之要 件不符。況被告以監造單位是否審退改善計畫做為終止契約 之判斷，其要件亦不明確，而與明確性原則有違。㈤、系爭工程為建築物之新建，參酌民法第494條及第495條之規 範意旨，應認定作人僅於瑕疵重大致不能達使用之目的時， 始得解除契約，換言之，應僅限縮於瑕疵程度已影響建築物 之結構或安全者始得解約，否則倘如機關動輒得以輕微瑕疵 作為終止契約之事由，並將廠商刊登政府採購公報，顯與公 平原則及比例原則不符。而被告所提之13項缺失中，其中第 13項有關安檢所4樓混凝土之部分，業經台南市土木技師公 會鑑定報告確認對於建物結構體並無影響，其餘項目亦未涉 及結構體安全之影響，被告自不得據此作為終止契約之事由 。再者，原告依鑑定報告結論所提出之安檢所4樓改善計畫 ，因未採取被告所提全部打除重作之方式，而無法取得監造 單位之同意，然被告尚非不得再令原告補正改善計畫，雙方 亦可對於鑑定報告之結論交換意見討論，並尋求最妥適之處 理方式，然被告未能接受，即逕自終止契約，進而將原告刊 登政府採購公報之原處分，致原告受有嚴重之商業損失以及 無從回復之商譽貶損，衡酌本件原告所生之工程瑕疵及可歸 責性，與被告所為之處分對於原告將產生之影響，顯見其處 分之手段與所要達成目的之利益已失均衡，被告之處分顯有 違反比例原則。
㈥、關於「安檢所4樓混凝土品質不良」部分，依104年2月13日 會議結論被告僅係要求原告提送「改善計畫」，而未要求進 行改善內容之具體施做。原告於104年2月26日已針對此項缺 失提出具體改善計畫，並將安檢所4樓4堵牆面全部打除，原 告既已完成改善，被告自不得據此作為終止採購契約之理由 。再者，原告就安檢所4樓之瑕疵，委託台南市土木技師公 會予以鑑定，經該會鑑定結果顯示，原告所施作之安檢所4 樓混凝土強度符合設計需求，蜂窩及孔洞部分得以補強之方 式改善即可，無須全面拆除重作，然原告為消除被告之疑慮 ，亦有配合被告之指示將4樓牆體全部敲除，但被告及監造 單位仍要求原告必須將4樓之全部結構物全部拆除重作（包 含樑、柱、頂版及牆面），然此舉非但將對於整體結構造成 影響，亦與契約施工規範第03360章（下稱施工規範）之規 定不符。況且監造單位亦於104年2月4日第2次施工品質研討
會議紀錄表示「柱」屬樓層結構連結部，如拆除恐有結構影 響，而向被告建議可保留「柱」，足見被告上開要求確實有 害結構安全，原告基於結構安全之考量而未答應被告無理之 要求，被告竟據此作成原處分將原告刊登政府採購公報，顯 見原處分實屬不當。
㈦、關於「執檢區水溝面及溝深高程」部分，業經台南市土木技 師公會出具鑑定報告指出：現地施作高程，經鑑定尚符合剖 面圖說，亦經上開鑑定報告之鑑定人許引絃於鈞院106年3月 30日準備程序作證明確。監造單位雖稱事後已有將「+30FL （地板完成面）修正為±0」，然被告迄今均未曾提出+30FL （地板完成面）已修正為±0之變更設計資料。至監造單位 指派該所員工蔡宗諱施測，然蔡宗諱並非測量專業，亦非使 用專業水準儀之測量結果，其片面主張有高程落差云云實無 理由。
㈧、關於「執檢區土方流失」部分，原告已於104年2月26日函文 中檢附以挖土機挖斗背敲打夯實之照片，被告事後雖要求原 告須以混凝土澆置方式改善，然依照104年2月13日會議結論 ，僅要求原告提供夯實施工照片，並非直接要求改以混凝土 澆置，被告就此顯有誤會。
㈨、關於「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說設計不符」部分， 執檢區雨水回收池原設計係採取場鑄之方式，然因施工地點 有海水入滲問題，經第五次工檢會議現場會勘一致同意將原 本之場鑄式設計改為預鑄式埋設。原告遂於103年12月18日 提出圖說釋疑，經監造單位同意後，被告亦同意就執檢區雨 水回收池辦理變更設計，並於103年12月31日指示監造單位 要將執檢區雨水回收池改採預鑄方式納入變更設計項目，足 證被告早於103年12月31日即已指示監造設計單位要進行第 一次變更設計，將執檢區雨水回收池由場鑄改為預鑄。然監 造單位事後遲遲未能完成第一次變更設計的圖說，被告旋於 104年2月13日召開工程缺失檢討會議，並要求原告於104年2 月26日之前提出符合圖說之改善計畫，然被告未於104年2月 26日前提供第一次變更圖說予原告，原告當無從依照圖說重 新設計，實屬不可歸責於原告之事由。直至104年3月2日監 造設計單位才寄第一次變更設計圖說予原告，顯見就執檢區 現場雨水回收池施作之延誤，顯不可歸責於原告。㈩、關於「執檢區、安檢所施工架應依圖說設置雙層安全防護網 」部分，原告確實已於現場施作雙層防護網，此為被告所不 爭。且依採購契約之施工規範第01521章亦記載應設置二層 防護網，而未有應設置防護布之相關規定。再者，依台南市 土木技師公會出具之鑑定報告亦指出「……施工期間有多次
因強風（八、九級風）而展延工期，故現場監造同意以雙層 防護網取代防護布（單價皆同）」，之論述，其中「施工期 間有多次因強風（八、九級風）而展延工期」等語，足以證 明工地現場確實有因強風問題而導致展延工期，並經監造同 意以雙層防護網取代，顯見原告並無違約情事。、關於「安檢所太陽能板基座未預埋螺栓」部分，原告針對此 項缺失均已逐一處理，不僅有檢附植筋膠材料、提出植筋施 工照片、植筋埋設深度之說明、告知會同進行拉拔試驗，並 針對旗桿與欄杆等部分亦預先加以處理改善。是以，原告確 實有遵照會議決議辦理。
、關於「安檢所3樓斜板下方有蜂窩及粒料分離處」部分，原 告已依契約要求採用無收縮水泥砂漿填補完成，並於104年2 月26日函文附件中已針對此項缺失明確記載目前現況已改善 ，如有需要則依會議指示使用環氧樹脂砂漿全面防水粉刷。 然竟遭監造單位以原告未提出具體改善工法及範圍為由審退 ，顯見其審退意見毫無依據。
、關於「安檢所頂層施工架基腳座懸空」部分，監造單位係援 引「營造安全衛生設施標準」第45條規定要求原告應將施工 架及施工講台之基礎地面應平整，且夯實緊密，然本項目是 屬於「屋頂版」的鷹架，而非地面鷹架，屋頂版本即是水泥 結構，所以其要求夯實基礎地面，應屬誤會。況且，原告於 104年2月26日函文附件已針對此缺失項目檢附改善之前中後 照片，復於接獲監造單位之審退意見後，將墊材以水泥砂漿 整平填滿避免滑動，並以104年3月9日函文檢附照片回覆監 造單位，經監造單位於104年3月13日函覆就此缺失項目已無 意見，被告據此作為終止採購契約之理由，自屬無據等情。 並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以︰
㈠、原處分有無行政程序法第111條第6款之無效事由，應由原處 分本身而為判斷，而兩造所簽訂之採購契約有無合法終止， 無從自原處分之內容予以審究，仍須進一步審查始得予以釐 清，是兩造有無合法終止契約乙節，並非猶如刻在額頭上般 之明顯重大瑕疵事由，原處分自非無效。再者，原告所施作 之系爭工程確有查驗不合格之情事，且原告未於通知期限內 依規定辦理，核係因可歸責於原告之事由，被告機關自得依 採購工程契約第9條第18項第2款、第21條第1項第9款規定終 止採購工程契約，又終止契約效力應於何時起算乙節，並不 影響採購工程契約終止之合法有效。
㈡、原告施作系爭工程期間，屢次發生品質不良情形及勞工安全 缺失，自103年4月11日開工至104年3月12日被告終止系爭工
程契約止，監造單位共計開立91項請被告缺失改善，重大缺 失計有：1、結構體灌漿後提早拆模；2、灌漿後屢次蜂窩狀 況嚴重；3、承包商品管人員未落實專任；4、專任工程人員 未落實檢查；5、樓層施工勘驗未落實辦理；6、水泥材料使 用錯誤；7、安檢所四樓灌漿後鋼筋嚴重外露，此有現場缺 失照片及平面對照圖可證。其中尤以安檢所4樓層樑、柱及 牆面發生孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸露之缺失特別嚴重。原告 於103年12月23日進行安檢所四樓層結構體灌漿，監造單位 次於104年1月5日察看拆模狀況，發現混凝土灌漿後有多處 樑、柱、牆等部分有明顯孔洞、蜂窩及鋼筋嚴重裸露情事。 至於二次工程品質查核，原告查核等第固為甲等，惟當時施 作進度為1、2樓基礎結構施作，與被告針對施工品質不佳位 置不同，自不得據此主張原告施作之系爭工程未有瑕疵。㈢、被告鑑於原告施作系爭工程進度已落後達20％以上，且亦有 多處施工不良問題，乃於104年1月19日召開施工品質研討會 議，並協請第三公正人協助審查，現場查驗後確認安檢所4 樓層混凝土澆置品質不良，已影響結構安全，要求原告應全 面性辦理改善，將不符規定部分拆除重做。又原告就4樓層 結構樑柱混凝土澆置不良乙點亦無爭執，且有勞安管理措施 不全、梯間及開口未設防墜設施等問題，而原告針對上開問 題遲未改善，被告復於104年2月4日召開第二次施工品質檢 討會議，重申就安檢所4樓層混凝土澆置品質不良之改善方 式應由原告打除重做。嗣原告於104年2月11日針對安檢所四 樓層混凝土不良情形提出不合格品改善追蹤表，並自承缺失 發生原因為「混凝土澆置搗實不良，振搗時間不足，機具不 足，為趕工夜間灌漿導致4F牆面、樑柱、搗實不足，造成許 多蜂窩、空洞、粒料分離」，而提出「4F4堵牆面全部打除 ，鋼筋重新綁紮、除鏽清洗、釘模版依原設計混凝土強度重 新灌漿」等改善措施以資補救。
㈣、被告於104年2月13日召開第3次品質檢討會議確認原告所提 改善方案是否可行，兩造並於會議中達成各項缺失改善之共 識，原告亦同意監造單位所提之改善建議方案，故被告同意 給予原告至104年2月26日12時之改善期限，並請原告依監造 單位所提缺失項目已完成改善部分，提供施工前中後照片等 方式處理，如逾期未提送或遭監造單位審退，將依系爭合約 規定終止契約，足見被告於該次會議中明白告知原告履約瑕 疵項目、如何改善及改善期限，如逾期未改善，將終止系爭 契約，原告就此知之甚詳，且原告之代表人於會議中亦無提 出書面異議。詎料，原告於104年2月26所提之缺失改善計畫 ，經監造單位審查原告就13項缺失中僅完成四項改善，其餘
缺失未依會議結論提出符合施工規範及契約要求之改善對策 。是以，經被告審認所原告提送缺失改善計畫仍與104年2月 13日會議結論事項不符，其中原告所提之補強方式係用於老 舊建物，不適用屬新建工程之系爭工程，被告乃基於建築物 整體結構性安全考量，及為免影響後續駐用人員安全、防範 工安意外事件發生、建物啟用後發生漏水情形，確保公共工 程之品質，爰依採購工程契約第9條第18項第2款及第21條第 1項第9款規定終止採購工程契約及刊登政府採購公報決定。 至於原告所主張採購契約第9條僅係針對施工管理，且安檢 所四樓混凝土品質不良屬已施作完成，非屬第9條第17款之 事由，不得據此終止契約云云，顯係曲解契約之文義，並擅 自增加契約所無之限制，委無足採。
㈤、被告並未同意原告自行委請台南市土木技師公會為鑑定，且 依104年1月19日第1次施工品質研討會會議記錄顯示，監造 單位張嘉玲建築師事務所及第三方公正單位徐瑞銘委員均認 定前揭四樓混凝土施工品質不良情形，業已影響結構安全， 則前揭施作品質不良之缺失既已影響結構安全，原告自應將 不符規定部分全面打除重作。
㈥、原告於施作系爭工程期間即有「執檢區水溝完成面高程放樣 錯誤」等多項缺失，經監造單位查驗發覺，並開立缺失通知 原告改善之，且被告於104年1月19日會同原告等單位至工區 現場查驗，發現系爭工程確有施工品質不良、勞安措施不全 等缺失，嗣於104年2月13日第3次品質檢討會議中，監造單 位具體指出系爭工程有「執檢區水溝面及溝深高程」等13項 缺失，原告亦就前揭13項缺失逐一回應，並經會議結論第6 點載明「針對施工品質不良部分，請承商依監造單位所提， 缺失項目已完成改善部分，應提供施工前中後照片及相關材 料計畫書，未完成施作部分，應提供材料計畫書、改善計畫 書、趕工計畫書及預定進度網圖，上述文件請承商於104年2 月26日上午12時前，提送至監造單位收執審查」等語，足徵 被告係以原告未就監造單位審查所開立之13項缺失，依前揭 會議結論確實辦理而終止契約，而非僅針對安檢所4樓混凝 土品質不良部分。
㈦、依被告於104年1月19日所拍攝之現場照片顯示系爭工程有多 處蜂窩、孔洞、粒料分離及澆置不完整致無混凝土而鋼筋外 露現象，範圍遍及樑柱及牆，部分孔洞已深入構件內部，其 缺失實難謂輕微，且原告已有多次因混凝土灌漿搗實不確實 而拆模後發現有冷縫、蜂窩等缺失，可見原告履約期間即無 改善之誠意。又依會議結論，原告就混凝土品質不良部分， 應採取之改善方式為打除重作，並就已完成改善部分提供施
工前中後照片及材料計畫書，未完成施作部分則應提供材料 計畫書、改善計畫書、趕工計畫書及預定進度網圖。詎料， 原告提送之缺失改善計畫中泛稱：「4F（RF）4堵牆面全面 打除，鋼筋重新綁紮，除鏽清洗、釘模版依原設計混凝土強 度重新灌漿，柱樑孔洞處予以改善。…2.已委由台南市土木 技師鑑定」等語，顯與前揭會議結論所示有違。㈧、本件為新建工程，兩造於系爭工程契約中業已約明混凝土施 作方式應適用行政院公共工程委員會施工綱要規範第03310 章（下稱施工綱要）之規範，並將施工綱要列為系爭工程契 約之附件，是兩造應依施工綱要第3.7.3節「瑕疵混凝土補 強時需用環氧樹脂砂漿，修補時須用水泥砂漿。修飾時依第 『混凝土表面修飾』之規定施作」辦理施作，而原告委請臺 南土木技師公會所出具之鑑定報告未注意到系爭工程契約已 有明定，而誤引施工規範第03360章「混凝土表面處理」第3 .1.2節之「普通模版修補及修飾」，自無可採。㈨、被告於104年2月2日前往工地督導，見原告就牆面蜂窩處僅 以水泥砂漿修補，而非於鑿除洗淨後以無收縮水泥砂漿或親 水性環氧樹脂水泥砂漿修復。嗣原告於終止契約前係未經監 造單位及被告同意，逕行打除4樓牆面水泥砂漿並以普通水 泥砂漿塗抹柱、樑蜂窩孔洞，導致現場打除牆面部分鋼筋已 有產生嚴重鏽蝕及恐有影響結構強度疑慮，不符公有建築物 施工階段權責分工程序。況依原告自行委請送鑑之鑑定報告 書亦有記載「孔穴、蜂窩，均徹底清除，以水浸潤至少3小 時後，以同強度之無收縮水泥或epoxy砂漿修補」，足見原 告逕行施作部分確實未符合專業步驟。
㈩、依契約圖說設計，系爭工程之公共排水溝高程為-38cm，道 路部分高程為0，室內高度為+30cm，則室外排水溝與公共排 水溝高程落差應為-38cm，詎料原告實際施作室內高度與公 共排水溝落差僅30cm，室外排水溝與公共排水溝高程落差為 0，甚至依原證11之照片顯示，室外排水溝面與路面間居然 還有約30cm之高低落差，足見係原告未按圖施作所致之缺失 。又除鑑定證人許引絃個人意見外，並無其他積極證據可以 證明契約圖說上之「S=-38」標示有錯誤，故原告自應依圖 說設計進行施工。況且原告已於會議中承諾改善，但於104 年2月26日提出之缺失改善計畫中，並未改善，僅補充說明 「已委由台南市土木技師公會鑑定」，嗣後據原告所引用之 鑑定結果，仍無法證明其已完成改善。
、就系爭工程中「執檢區基礎下方土方流失」部分，原告於10 4年2月13日會議中已承諾將提供執檢區土方夯實施工前中後 照片，以供比查對，如無法提供佐證資料，則同意依監造單
位改善方案，以混凝土澆置施作。然依原告所提出之照片， 乃係104年1月9日執檢區水溝回填照片，亦為原告所不爭， 然此非會議結果所要求之施工夯實、證明文件及夯實試驗等 資料。縱然採購工程契約未就發生土方流失之情形設有規定 ，然經監造單位向原告要求以混凝土灌漿，並經原告允諾以 混凝土澆置改善缺失後，原告自應遵守約定予以履行。再者 ，證人許引絃亦證稱由104年2月24日現場會勘照片中無從看 出有無夯實，益徵原告所提出之照片根本看不出有無夯實， 是以原告確實未依會議結論提供足以檢驗是否完成土方夯實 之佐證資料。
、針對「執檢區現場雨水回收池厚度與圖說不符」部分，依原 設計圖說所設計之執檢區雨水回收池之回收槽板厚度應為20 cm，且應採用2000PSI混凝土。然原告就雨水回收槽所使用 之材料尚未送審合格，即逕自埋設，經監造單位於104年1月 12日查驗發現，預鑄雨水回收槽於執檢區戶外地坪土方回填 施工時遭到破壞，且有雨水回收槽不堪使用、混凝土強度不 足、未配鋼筋、板、牆厚度僅6cm、所提送之預鑄RC水槽僅 採用污染處理槽方式施工、所提送審查資料亦無標示混凝土 強度及配筋圖等多項缺失，即開立施工不合格改善追蹤表要 求原告改善。嗣於104年1月19日監造單位進行查驗時，該執 檢區雨水回收槽材料仍未送審合格，原告修補原蓋體也沒說 明修補材質及強度，監造單位即於104年1月19日施工品質研 討會議重申原告仍有上述缺失尚未改進，並於104年1月23日 函告原告應儘速提送改進方式。原告於104年2月13日會議中 表示同意依監造單位之圖說設計重新施作，並俟材料送審核 定後進場施作，然原告卻事後改稱「已委由台南市土木技師 公會鑑定」云云，而未依會議結果進行改善或提送改善方式 ，且於104年2月13日會議後亦未提送任何重新施作或材料送 審之文件，足證原告就此項缺失全然未為改善。至原告雖事 後提出台南市土木技師公會鑑定報告，固記載「現地無法綁 紮鋼筋施作…所使用之預鑄混凝土雨水回收池頂板、底板及 側牆之強度均足夠，故毋須吊起重做。」等語，然此一鑑定 報告內容實與會議結論不符，且未就原告之實際施工結果有 無符合圖說乙事為說明，自難據此認定原告之施作無違反圖 說設計。
、針對「執檢區及安檢所等處之施工架未設置雙層防護網」部 分，兩造所簽訂之系爭工程契約中，即有依營建工程空氣污 染防制設施管理辦法（下稱營建空污防制辦法）第2條針對 安全防護網材質設有約定，而所謂安全防護網雙層係指「施 工安全內部防護網」及「施工安全外部施工架防塵布」，此
有系爭契約單價分析表可憑。而設置內部防護網係為防止物 品或人員墜落，與外部防塵布係為防止粉塵逸散，其二者功 能顯然不同，監造單位早於103年9月2日即以103玲建字第00 000000-00號函通知原告僅採用單層安全網，不符契約設計 規範，然原告仍未依約設置雙層防護網，雖於104年2月13日 會議中已允諾將按圖說設置雙層防護網，然觀原告於104年2 月26日提出缺失改善計畫中所附之改善前後照片三紙，改善 後之照片同時仍僅存在藍、綠兩種顏色之防護網，惟無任何 外部防塵布，足見原告仍未改正此一缺失。
、就「安檢所太陽能板基座、旗桿及欄杆未預埋螺栓」部分， 原告已於104年2月13日會議中陳稱安檢所太陽能板基座已完 成植筋，並同意提供植筋膠材料送審、植筋埋設深度、號數 及拉拔試驗等語，然原告於104年2月26日缺失改善計畫中僅 提供材料網頁說明、改善過程及改善後之照片，而無現場施 工植筋膠照片及材料之照片，亦未辦理材料送審、施作會驗 等事項。再者，就欄杆部分，原告亦於前揭會議中允諾就欄 杆未預埋螺栓部分，將配合4樓缺失改善打除後再行施作， 然原告所提出之缺失改善計畫中僅提出合約圖說，並以文字 簡略陳述方管以接合螺絲固定，建議追加粉刷網再包覆水泥 砂漿3cm云云。然因原告就上開缺失仍未按圖施工採用鋁管 ，亦無具體提出改善方式及施工圖，而遭監造單位予以審退 。至鑑定報告所載「因鋁欄杆為光滑面…可能將因接著力不 足及熱傳導係數不同，熱漲冷縮導致3cm厚度之水泥砂漿包 覆龜裂剝落，建議以其他方式或材料施作。」等語，似乎與 螺栓是否預埋無關，自難以此為有利於原告之認定。、就「安檢所3樓斜版下方蜂窩、粒料分離，鋼筋鏽蝕」部分 ，原告業於104年2月13日會議中允諾「同意依監造改善方案 ，先行打除下方蜂窩及粒料分離處，鋼筋除鏽及防鏽後，再 行使用環氧樹脂砂漿全面補強，並提供材料計畫書」等語， 然原告提出缺失改善計畫卻係記載「已採用無收縮水泥砂漿 填補完成」等語，實與應採環氧樹脂砂漿全面補強之會議結 論明顯不符。至鑑定報告固認「…將所有表面之孔穴、蜂窩 ，均徹底清除，以水浸潤至少3小時後，以同強度之無收縮 水泥或Epoxy砂漿填補…」云云，惟因原告未提出具體改善 工法經監造單位同意，施作亦未經監造單位審認，是否係依 鑑定報告建議之改善工法施作，亦不得而知。
、就「安檢所頂層施工架基腳懸空」部分，原告於104年2月13 日會議中允諾將依勞工安全規定加強固定安檢所頂層施工架 基腳座懸空部分，惟原告事後提出之改善計畫逕稱其「已設 置完成」，且所檢附之照片三紙中顯示施工架僅有角材支撐
，未達基礎平整且緊密，而未符合營造安全衛生設施標準（ 下稱安全標準）第45條規定等語，資為抗辯。並聲明求為判 決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並 有系爭工程契約（第33-54頁）、104年2月13日會議紀錄（ 第77-85頁）、被告104年2月17日南局後字第1040002496號 函（第77頁）、原告104年2月26日富（青）字第1040226257 號函（第87-89頁）、張嘉玲建築師事務所104年2月26日104 玲建字第00000000-00號函暨所附缺失改善審查意見表（第1 03-109頁）、被告104年3月9日終止契約函（第283-284頁） 、原處分（第113頁）、異議處理結果（第117-118頁）、申 訴審議判斷（第119-154頁）附本院卷1可稽，堪信為真實。 本件兩造之爭點厥為：原告所為原處分，有無違誤？茲本院 判斷如下：
㈠、按採購法第101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現 廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記 如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸 責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」參照其立法理由 係為明定機關對於有違法或重大違約情形之廠商，應將其情 形刊登於政府採購公報，使該廠商不得參加投標、作為決標 對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為， 避免再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。是 以，該款情形雖屬違反契約義務之行為，然既與公法上不利 處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同該條第1款、第2 款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及 其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，法律明文賦與違反 行政法上義務行為之性質，招標機關據此規定得對廠商作成 具有裁罰性之不利處分（最高行政法院101年度6月份第1次 庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又分析上開條文結構上 之構成要件，所謂「致解除或終止契約者」之文義解釋，應 係指發生解除契約或終止契約之效力而言。故依此款規定作 成之行政處分，其構成要件有三：須有依法律或契約可解除 或終止契約之事由、須該事由係可歸責於廠商、須已發生解 除或終止契約之效力。爰就原處分是否具備此等要件予以審 查，據以判斷原處分有無違法。
㈡、原處分未具備「須已發生解除或終止契約之效力」之要件： 1、按民法第95條第1項前段規定意旨，非對話而為意思表示者 ，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。又招標機 關以函文通知廠商解除或終止契約者，性質上即屬非對話之 意思表示，原則上應於通知送達廠商後，始發生解除或解除
契約之效力。故須自斯時起，始該當上開「已發生解除或終 止契約之效力」之要件，招標機關方得據以作成通知廠商將 刊登政府公報之行政處分。
2、經查，被告認原告有合於採購契約第9條18項第2款、第21條 第1項第9款終止契約之約定事由，以104年3月9日終止契約 函通知原告，該函主旨謂：「檢送本局『青山港安檢所及執 檢區新建工程』終止契約案，自『文到次日』起生效」，有 上開函文在卷為證。次查，被告104年3月9日終止契約函遲 至104年3月11日始送達原告，此為兩造所不爭，並有蓋用原 告收發章之通知函在卷可稽（本院卷1第111頁）。是以，不 論依被告104年3月9日終止契約函到達原告時（即104年3月1 1日）或依該函主旨所示時點（即104年3月12日）為準，被 告於104年3月9日作成原處分時，採購契約尚未發生終止契 約之效力，應可認定。又行政處分構成要件不備之瑕疵，無 從僅依原處分函之外觀即可得知，固非屬行政程序法第111 條第7款所定重大明顯瑕疵之處分無效事由。然揆諸前揭說 明，原處分作成時，原告顯然不具備採購法第101條第1項第 12款規定之要件，被告遽然作成原處分，即有違誤。又此項 瑕疵非屬行政程序法第114條所定可得補正之瑕疵，亦無從 事後治癒。從而，原告訴請撤銷原處分，洵屬有據。㈢、原處分未具備「須有依法律或契約可解除或終止契約之事由 」之要件：
1、經查，原告於103年間參與被告所辦理系爭工程投標並於103 年2月27日與被告簽訂採購工程契約，約定由原告承攬安檢 所及執檢區兩棟建物之新建工程，承攬價金為新台幣2,083 萬2,500元（含稅額），103年4月11日開工，履約期限為280 日曆天，履約期限原為104年1月15日，嗣因天候及非可歸責 廠商施工因素，展延工期至104年3月3日（安檢所工區)及10 4年4月10日（執檢區工區）。嗣被告以原告工程進度落後及 施工品質不良為由，分別於104年1月19日、同年2月4日及同 年2月13日召開施工品質研討會議，決議由原告針對工程進 度落後及施工品質不良等問題提出材料計畫書、改善計畫書 、趕工計畫書及預訂進度網圖。嗣被告以104年2月17日函通 知原告，限期於104年2月26日前，就施工不良部分，應依會 議決議事項送交監造單位審查，如未依期限內提送或經監造 單位審退，將依採購契約第9條18項第2款規定終止契約。原 告乃於期限內以104年2月26日函提出缺失改善計畫及相關文 書，然被告依監造單位意見，認原告所提缺失改善計畫與 104年2月13日會議結論不合，爰以104年3月9日終止契約函 通知原告依採購契約第9條18項第2款、第21條第1項第9款終
止契約，自文到次日起生效；並以原處分通知原告，將依採 購法第101條第1項第12款規定，刊登於政府採購公報等情， 已如前述，並有上開系爭工程契約等證據、及104年1月19日 施工品質研討會議紀錄（第61-65頁）、104年2月4日施工品 質研討會議紀錄（第71-75頁）在卷可參。準此可知，被告 係以有合於採購契約第9條18項第2款、第21條第1項第9款終 止契約之約定事由，據以終止契約。爰就本件有無合於上開 2項終止契約之違約事由，予以審查判斷如後。 2、關於原告有無採購契約第21條第1項第9款終止契約事由之判 斷：
⑴按採購契約第21條（契約終止解除或暫停執行）第1項第9款 規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠 商中止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所 生之損失：……9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依 規定辦理者……。」依此契約條款之明白文義，可知須經「 查驗或驗收不合格」之程序，機關始得據以終止契約。又依 採購契約第15條第2項（驗收程序）規定：「1.廠商應於履 約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造 單位及機關，該通知須檢附工程竣工圖、工程結算明細表及 竣工報告表。機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日
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