臺灣高雄地方法院民事判決 106年度重訴字第162號
原 告 何孟潔
訴訟代理人 蘇仙宜律師
被 告 瑋瀚有限公司
法定代理人 謝仁瑋
上列當事人間因塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國106
年12月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告於原告所有如附表所示不動產於民國一○四年十二月十日新代收登字第零零零三三零號設定登記之抵押權所擔保債權總金額，於超過新臺幣伍拾玖萬壹仟捌佰陸拾壹元部分不存在。被告應將前項普通抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十六分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：原告經友人陳佳妤介紹，出借名義供他人登記不 動產可以獲取報酬，因而與訴外人陳紀方（賣方陳廷暉之代 理人）聯繫，原告並經訴外人朱駿杰與陳紀方告知本件為單 純房屋買賣借名登記，原告僅需擔任如附表所示不動產（下 稱系爭不動產）之名義買受人，借名登記三到四個月，系爭 不動產會再售出，另要求原告配合辦理抵押貸款事宜，允諾 渠等會清償貸款，並承諾給予原告新臺幣（下同）10萬元報 酬，原告乃配合辦理系爭不動產借名登記、向臺灣土地銀行 貸款設定抵押權事宜。嗣於104年10月間，朱駿杰電話告知 原告系爭不動產要出售，要求原告將戶籍遷至高雄，並辦理 印鑑證明2份，原告亦配合辦理並將印鑑證明2份、印鑑章交 付予陳紀方。又於105年4月間，陳紀方電話告知原告系爭不 動產並沒有出售，係向被告辦理信託、二胎抵押設定等語， 被告公司會計黃彥緁乃將信託登記申請書、抵押權設定申請 書提供原告，原告驚覺有異，要求朱駿杰說明，朱駿杰表示 陳紀方會處理。再於105年10月間，陳佳妤告知原告伊出借 名義、向銀行設定抵押貸款，供朱駿杰等人登記之他筆房地 ，有未繳納貸款之情況，造成陳佳妤遭銀行追償之情形，陳 佳妤之兄長乃邀集原告找陳紀方理論。其後黃彥緁乃坦承伊 夥同訴外人朱駿杰、黃結少、高銘章等人騙取原告之印鑑及 印鑑證明，未經原告同意，將系爭不動產辦理信託登記（下 稱系爭信託登記）及設定560萬元之抵押權（下稱系爭抵押 權）予被告公司，且致原告背負銀行貸款。又黃彥緁、朱駿 杰、黃結少、高銘章等人為辦理設定二胎抵押予被告，竟於 104年12月3日於票據號碼CH548842本票上偽造原告之署押，
簽發70萬元之本票，原告發覺後，已於105年12月向高雄地 檢署提出偽造文書告訴，現由高雄地檢署105年度他字第 00000號結股偵辦中。綜上，原告出借名義就系爭不動產登 記為所有權人並向銀行辦理抵押貸款後，並無與被告有任何 接觸，係遭偽造文書為抵押權設定登記與信託登記。為此， 依法訴請確認系爭抵押權所擔保債權及系爭信託之債權及物 權登記不存在，並依民法第767條第1項規定，請求塗銷系爭 抵押權及信託登記等語。並聲明：㈠確認原告與被告間就系 爭不動產於104年12月10日所設定之系爭抵押權暨所擔保之 債權不存在。㈡確認原告與被告間就系爭不動產於104年12 月10日以信託為原因所為之債權及移轉登記行為，均不存在 。㈢被告應塗銷前揭104年12月10日就系爭不動產所為之系 爭抵押權設定登記及信託登記。
二、被告經合法通知未到庭陳述，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。
三、本院得心證理由：
（一）原告主張系爭抵押權及信託登記均係陳紀方、黃彥緁、朱 駿杰、黃結少、高銘章等人騙取原告之印鑑及印鑑證明， 未經原告同意，將系爭不動產辦理信託登記、設定560萬 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告公司，且致原告背 負銀行貸款云云，固提出黃彥緁105年10月26日簽立記載 ：「本人黃彥緁因一時錯誤，基於不法意圖向何孟潔及陳 佳妤二人謊稱借名貸款，可賺取佣金夥同朱駿杰、黃結少 、高銘章等人騙取二人印鑑及印鑑證明，未經二人本身親 身同意，即辦理信託過戶將二人所有坐落於高雄市○○區 ○○路000巷0號及高雄市○○區○○路000號之房屋所有 權私自過戶予瑋瀚有限公司，且設定抵押權分別為新台幣 （下同）700萬元及560萬元整，唯二人並未向瑋瀚有限公 司借取任何壹分錢導致二人平白無故積欠銀行貸款壹仟伍 佰萬餘元及貳仟肆佰萬餘元之債務而信用破產。本人對以 上犯行坦承不諱，基於良心道德願挺身而出揭發上述不法 情事，並協助司法調查，以上所言，句句屬實，絕無虛假 。」等語之自白書為憑（卷第47頁），並聲請本院通知證 人黃彥緁、朱駿杰及辦理系爭登記之地政士楊淑君到庭證 述。然查，前揭證人到庭證述均未提及原告係遭詐騙交付 印鑑及印鑑證明之情節，雖提及辦理系爭抵押及信託登記 之過程均未見到原告本人之情節，然系爭抵押權及信託登 記之印鑑及印鑑證明均係原告透過陳紀方轉交予朱駿杰， 業據原告於起訴狀陳稱：104年10月間朱駿杰告知原告要 出售系爭房地，要求原告將戶籍遷至高雄，並辦理印鑑證
明2份，原告不疑有他乃配合辦理並將印鑑證明2份、印鑑 章交付予陳紀方等語（卷第4頁反面）明確，佐以不動產 登記毋須所有人親自辦理，所有人將印鑑章及印鑑證明交 付他人委託代辦之情形甚為常見，自難僅憑原告於辦理系 爭抵押權及信託登記過程均未出面乙情，遽認原告未授權 朱駿杰辦理系爭抵押權及信託登記。另證人黃彥緁證稱： 上開自白書係其遭原告夥同訴外人陳佳妤先生等共6、7人 毆打、逼迫下所簽立等語（卷第112頁），而原告亦坦承 上開自白書係其夥同陳佳妤兄長等人南下高雄找黃彥緁， 黃彥緁當場簽立之事實（卷第4頁反面），觀諸該自白書 之內容及語氣均不大像是出於自由意思下所書立，是否為 黃彥緁出於自由意思所簽，自有可疑，尚難採為有利原告 之認定。
（二）又按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示或 受意思表示，直接對本人發生效力；由自己之行為表示以 代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之 表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其 無代理權或可得而知者，不在此限。民法第103條、第169 條分別定有明文。經查，縱認原告上揭主張屬實，因原告 有將印鑑章、印鑑證明透過陳紀方轉交給朱駿杰，已如前 述，而印鑑章、印鑑證明均為辦理不動產設定重要且必備 資料，再依證人黃彥緁證稱；伊為本件抵押權及信託登記 之介紹人，一開始是朱駿杰跟伊講原告要借錢，伊才幫忙 找二胎金主即被告公司借錢，他們要借70萬元，辦理完信 託登記後，有拿35萬元現金交給朱駿杰，也有簽收條，另 外35萬元是匯入原告土地銀行的帳戶。辦理信託及抵押權 設定的程序就是原告委託朱駿杰拿權狀、印鑑證明及兩張 授權書，這些文件裝在一個牛皮紙袋，由朱駿杰拿到大同 路楊士弘公證事務所，因為伊是介紹人，伊安排雙方見面 ，被告也有派一位葉俊男來等語（卷第112頁）；證人辦 理系爭抵押權及信託登記之地政士楊淑君證稱：本件地政 登記是伊代理雙方去辦理，一開始是被告公司的業務葉俊 男去找來的案子，伊是元裕資產有限公司的員工，跟被告 公司實際上都是同一個老闆陳子龍，我就受託辦理本件抵 押權設定及信託登記，他們談好後，設定當天伊陪葉俊男 一起從台北南下高雄，一開始先到楊士弘公證事務所辦理 房屋租賃公證（被告公司跟原告承租系爭房屋），當天沒 有看到原告，是朱駿杰拿出屋主出具的授權書及土地、房 屋的所有權狀正本及印鑑證明、印鑑章等語（卷116頁） ，可見朱駿杰一開始係向黃彥緁表明原告要貸款，黃彥緁
乃介紹向被告貸款70萬元，嗣後朱駿杰乃持原告所交付之 印鑑章、印鑑證明表明代理原告向被告借款70萬，而將系 爭房地設定抵押權及信託登記予被告。由原告將印鑑章、 印鑑證明等辦理不動產設定登記重要且必要之資料交由朱 駿杰之行為外觀，足使被告相信原告已授與朱駿杰辦理系 爭抵押權及信託登記之代理權，而成立表見代理，依前開 規定，原告自應負授權人責任無訛。故系爭抵押權及信託 登記均屬有效，原告請求確認該信託行為之債權及移轉登 記行為，均不存在，並依民法第767條第1項規定，請求塗 銷上開信託登記，洵屬無據。
（三）再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔 保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記， 亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從 屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定 一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多 有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交 付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵 押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉證 責任（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。次按 稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給 付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借 貸，民法第474條定有明文。再按消費借貸，為要物契約 ，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付 之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任， 此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上第272 2號判決意旨參照）。經查，證人朱駿杰證稱：伊代理原 告向被告公司借款70萬元，扣除一些費用，實際上伊只有 拿到30、40萬元，是分兩次給，第一次是拿現金，第二次 是匯了25萬元到原告的帳戶，原告有委託陳紀方拿原告的 提款卡給伊去領等語（卷第166頁），核與證人黃彥緁證 稱：他們要借70萬元，辦理完信託登記後，有拿35萬元現 金交給朱駿杰，也有簽收條，另外35萬元是匯入原告土地 銀行的帳戶等語大致相符（卷第112頁），足見朱駿杰代 理原告向被告借款之總額為70萬元，而被告將其中借款交 付現金35萬元予朱駿杰，其餘借款以匯款方式匯至原告土 地銀行帳戶。再觀諸原告土地銀行帳號00000000000號帳 戶存摺交易明細，顯示：104年12月11日即系爭抵押權及 信託登記翌日有一筆24萬1,861元款項匯入（卷第128頁）
，參以上開朱駿杰及黃彥緁之證述，可知該筆24萬1,861 元匯款應係被告交付之借款，故被告合計實際交付借款僅 59萬1,861元，應已明確。又原告就朱駿杰以其代理人名 義向被告借款、設定抵押權及信託登記，應負表見代理責 任，已如前述，則被告將借款交付朱駿杰，即生對原告為 交付之效力，而被告實際交付借款僅59萬1,861元，兩造 間僅有59萬1,861元之消費借貸關係，卻設定560萬元之抵 押權，基於抵押權從屬性，系爭抵押權所擔保債權總金額 在59萬1,861元範圍內存在，超過部分即不存在。從而， 原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權總額於超過59萬 1,861元部分不存在，應屬有據；逾此範圍之請求，則無 理由。
（四）末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權 存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押 權之設定登記（最高法院95年度台上字第1154號判決參照 ）。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民 法第767條第1項中段定有明文。查系爭抵押權於超過擔保 債權總額59萬1,861元部分不存在，既如前述，則系爭抵 押權登記擔保債權總額超過59萬1,861元部分，即有妨害 原告就系爭不動產所有權之完整利用，故原告依民法第 767條第1項中段規定，請求被告塗銷該抵押權擔保債權總 額超過59萬1,861元部分（最高法院84年度台上字第167、 2924號、89年度台上字第562號判決意旨參照），為有理 由，逾此範圍之請求，即無理由。
四、綜上所述，原告請求確認兩造間就系爭不動產於104年12月 10日所設定抵押權擔保債權總額，於超過59萬1,861元部分 之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告 應將超過部分之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，逾此 部分之請求，即無理由，應予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
民事第七庭 法 官 洪培睿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
書記官 洪季杏
附表：
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│編號│ 不動產地號及建號 │權利範圍 │
├──┼───────────────────────┼──────────────┤
│ 1 │高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地 │339/10000 │
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│ 2 │高雄市○○區○○○段○○段00000○號建物 │全部 │
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│ 3 │共有部分：高雄市○○區○○○段○○段00000○號 │731/1000 │
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