臺灣高雄地方法院刑事判決 106年度訴字第560號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 譚富升
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度偵字第28474 號），本院判決如下：
主 文
譚富升販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包壹佰零伍包（含包裝袋壹佰零伍只）、第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘總淨重約零點陸柒公克），均沒收銷燬。扣案之門號０九七一四二四０四一號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收。 事 實
一、譚富升明知甲基安非他命及愷他命、硝甲西泮分別係毒品危 害防制條例列管之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣， 竟基於意圖營利販賣第二、三級毒品之犯意，於民國104 年 9 月25日晚間，以其門號0000000000號行動電話內通訊軟體 LINE與吳寶利約定出售毒品咖啡包事宜後，再轉而向其毒品 上游周志鴻調貨，並於翌（26）日13時55分許，在高雄市○ ○區○○街00巷00號之周志鴻住處，以新臺幣（下同）1 萬 6 千元向周志鴻（涉嫌販賣毒品部分業經本院105 年度訴字 第292 號判決有罪，經臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴 字第390 號判決駁回周志鴻之上訴，現上訴於最高法院審理 中，周志鴻之案件下稱前案）販入摻有第二級毒品甲基安非 他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分之毒品咖啡包105 包，同時又基於持有第二級毒品之犯意，獲得周志鴻所附贈 供己施用之甲基安非他命2 包而持有之，然譚富升未及販出 前揭毒品咖啡包前，即於當（26）日16時15分許，在高雄市 ○○區○○○路000 號益大商務旅店地下室，經警盤查，並 獲其同意執行搜索，當場扣得上開毒品咖啡包105 包（含包 裝袋105 只）、甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，驗前總 淨重約0.78公克，驗餘總淨重約0.67公克）及門號00000000 00號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），而未能遂行其販賣毒 品犯行。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。 理 由
一、證據能力部分
本判決下開所引具有傳聞證據性質之證據資料，經當事人、 辯護人於本院準備程序及審理期日同意為證據使用，是其縱 無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則
例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取 得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據為適當 ，應認為均有證據能力。至其他非供述證據，本院於審判期 日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查 方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據 取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料 ，均具證據之適格。
二、認定事實所憑證據及理由
㈠上開事實，業據被告譚富升於偵查及本院審理時均坦承不諱 ，核與被告在前案警詢及偵查中之供述、證人周志鴻於前案 警詢、偵查及法院第一審審理時之證述、證人吳寶利於本案 偵查中之證述相符，並有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第 0000000000號鑑定書、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警 察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 LINE通訊軟體對話畫面翻拍照片4 張、現場照片17張等件在 卷可稽，並有上開毒品咖啡包105 包（含包裝袋105 只）、 甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只，驗前總淨重約0.78公克 ，驗餘總淨重約0.67公克）、門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）扣案可憑，足認被告自白與事證相符， 可資憑採，被告上開為求出售予吳寶利而向周志鴻販入摻有 第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成 分之毒品咖啡包105 包、以及於販入毒品同時，獲贈甲基安 非他命2 包而持有之事實，均堪認定。
㈡又「販賣」依歷來審判實務意見雖認應以行為人具有「營利 意圖」為必要，然慮及毒品價格往往隨諸交易雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝寬嚴 程度，購買者事後供出來源之可能風險或節約存貨成本等因 素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，況在一般 有償交易之情形，苟非併予查獲毒品上游之人且與本案有關 ，則除被告單方供述外，法院多無從查知販毒者實際購入成 本或轉售過程是否果有從中賺取價（量）差等情事，故本院 乃認「營利意圖」當指行為人本諸為自己計算之意思，欲藉 由交付毒品之舉而獲取經濟上利益之謂，要非以實際售價扣 除成本後仍有獲利為必要。查本案業據被告自承：我販賣毒 品咖啡包每次向上線藥頭拿取不特定數量，賺差價500 元、 我從今（104 ）年4 月份開始賣毒品，我算是小蜜蜂，賣給 比較低層的人等語，可知被告確有藉由出售毒品從中牟利之 意思，則被告主觀上具有營利意圖，洵可認定。 ㈢毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營 利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣
行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始 屬完成。換言之，意圖營利而販入毒品，尚未及賣出者，應 成立販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有毒品罪具法條競 合關係，從較重之販賣毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如 係意圖營利而販入毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查 獲，仍應成立販賣毒品未遂罪。準此，被告為求出售毒品予 吳寶利以營利而販入前開毒品咖啡包，但尚未售出即遭警查 獲，就此部分自應成立販賣毒品未遂罪。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠查甲基安非他命及愷他命、硝甲西泮分別係毒品危害防制條 例列管之第二、三級毒品，不得非法販賣及持有。核被告販 入上開毒品咖啡包105 包（摻有甲基安非他命、愷他命、硝 甲西泮成分）之行為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪。其持有 毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，且意圖販賣而 持有第一級毒品亦與販賣未遂罪具有法條競合關係，均不另 論罪。又被告受贈甲基安非他命2 包而持有之行為，則係違 反同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告於販入毒 品咖啡包105 包時，亦同時獲贈上開甲基安非他命2 包，核 屬以自然意義之一行為觸犯上開販賣第二、三級毒品未遂罪 及持有第二級毒品罪等3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。檢察官起 訴意旨誤認被告販入毒品咖啡包105 包與持有甲基安非他命 2 包之犯行分屬2 行為，應予分論併罰云云，容有誤會，併 此敘明。
㈡刑之加重減輕事由
1.未遂犯減輕：
被告著手實施販入行為但未發生結果，應依刑法第25條之規 定，論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。 2.偵、審自白減輕：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被 告就本案犯行，於偵查及本院審理中自白不諱，業如前述， 爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 3.供出並查獲毒品來源減輕：
按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。而所謂「供出毒品來源，
因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而 使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查 （或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除 指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其 事。查被告譚富升於104 年9 月26日為警查獲後，就其本案 毒品來源已具體指明係來自於其上線藥頭周志鴻，警方因此 於同日稍後，在高雄市○○區○○街00巷00號之周志鴻住處 ，查獲周志鴻確有販賣本案之105 包毒品咖啡包及附贈甲基 安非他命2 包予被告之犯行等節，除據被告及周志鴻於前案 供述在卷，並有高雄市政府警察局三民第一分局104 年9 月 27日高市警三一分偵字第10472212200 號解送人犯報告書、 本院105 年度訴字第292 號判決、臺灣高等法院高雄分院10 6 年度上訴字第390 號判決等件在卷可參，足以認定。從而 ，被告本案所犯另符合毒品危害防制條例第17條第1 項「供 出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯」之規定，爰依上開規 定減輕其刑。
4.綜上，被告本案犯行因屬未遂得依刑法第25條減輕其刑，同 時具有毒品危害防制條第17條第1 、2 項減刑事由，應依刑 法第70條第1 項、第71條第2 項規定先加重後遞減之（毒品 危害防制條例第17條須按第2 項、第1 項依序遞減其刑）。 另毒品危害防制條例第17條第1 項設有「免除其刑」之規定 ，依刑法第66條第2 項規定得減至3 分之2 。 ㈢爰審酌被告明知毒品對社會治安造成潛在風險甚鉅，國家查 緝毒品禁令甚嚴，猶為圖一己私利欲轉售毒品牟利，助長毒 品氾濫，實屬不該；惟念被告購入前開毒品未及流入市場或 由第三人取得前，即遭警查獲，對社會尚未造成具體危害， 且被告於偵、審均坦認犯行，復配合警方破獲毒品上游，有 效防止其他毒品流入市面，可見被告尚知悔悟，而能以積極 作為配合毒品查緝，態度尚稱良好；兼衡其犯罪之動機、手 段、情節、對社會之危害程度、自陳專科肄業之智識程度、 從事廚師工作之生活狀況暨其前科資料等一切具體情狀，量 處如主文所示之刑。
四、沒收部分
按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正 之刑法施行法第10條之3 規定，「沒收」適用裁判時之法律 ，尚無新舊法律比較之問題，是本案於沒收新法施行後，應 一律適用現行新法之相關規定。且為解決刑法與其他特別法 律間關於沒收規定適用之法律競合關係，於刑法第11條亦修 正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定
者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」， 揭櫫「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施 行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法 」之原則（立法理由參照）。為因應上開修正，毒品危害防 制條例第18條、第19條亦於105 年6 月22日修正公布並自同 年7 月1 日施行，故本件針對沒收部分除應優先適用前揭毒 品危害防制條例之規定外，其餘應一律適用現行刑法沒收規 定。經查：
㈠毒品危害防制條例第18條第1 項規定，查獲之第一、二級毒 品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。扣案毒品咖 啡包105 包及甲基安非他命2 包，均檢出第二級毒品甲基安 非他命成分，且係被告本案犯行所查獲之毒品等情，業據本 院認定如前，均應宣告沒收銷燬之。包裝上開毒品之包裝袋 部分，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益 與必要，至上開毒品咖啡包雖同時檢出第三級毒品愷他命、 硝甲西泮成分，惟業與咖啡包內之第二級毒品混同而無法析 離，均應連同該第二級毒品部分，宣告沒收銷燬之。至送驗 耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。 ㈡又犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1 項定有明 文。扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，係被告聯繫毒品買家供本案販賣毒品犯行所用之物，經本 院認定如前，揆諸上開規定，應宣告沒收之。
㈢其餘扣案物，尚無證據足認與被告本案犯行相關，爰不予宣 告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第1 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2項、第11條、第25條第2 項、第55條，判決如主文。本案經檢察官蔡杰承到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳明呈
法 官 陳力揚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
書記官 許弘杰
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第11條》
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。